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El expediente de queja se inicia tras recibir denuncia de una ciudadana por los perjuicios causados por la tardanza de la Consejería de Agricultura y Pesca en la resolución de un expediente de comunicación de cesión de derechos, que había supuesto la denegación de ayudas de pago único al no existir derechos a nombre del solicitante.

La cesión de los derechos a favor de la denunciante se comunicó con fecha 14/03/2008 y la Resolución por la que se denegaba la misma se dictó con fecha 9/01/2009. El recurso de alzada, de fecha 9/02/2009, aún no había sido resuelto a la fecha de presentación del escrito de queja.

El motivo de la denegación de la comunicación se debía a que la fecha de la cesión no correspondía con una comunicación efectiva en la campaña 2008, si bien alegaron los cedentes que el contrato de arrendamiento estaba vigente.

La queja se admitió a trámite el 04.12.09., entre otros motivos, a los efectos de conseguir romper el silencio administrativo que venía sufriendo el recurso de alzada interpuesto por la parte promotora de queja, con fecha 9 de febrero de 2009.

En este sentido, dado el tiempo transcurrido sin que se hubiera dictado resolución expresa a dicho recurso, y al amparo de lo previsto en el art. 29, apartado 2, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formuló a la Viceconsejería de Agricultura y Pesca Recordatorio legal y Recomendación concretada en la necesidad de dar respuesta expresa, sin más dilaciones, a los recursos de alzada formulados contra las resoluciones por las que se denegaban las comunicaciones de cesión de derechos.

Recibida la respuesta de la Viceconsejería de Agricultura y Pesca a dicha Resolución, y puesta misma en relación con la documentación obrante en el expediente de queja, por esta Institución se consideró necesario formular sendas Resoluciones dirigidas a la Dirección General de Fondos Agrarios y a la Viceconsejería de Agricultura y Pesca, de las que consideramos merecedoras de ser destacadas las siguientes

A. RESOLUCIÓN DIRIGIDA A LA DIRECCIÓN GENERAL DE FONDOS AGRARIOS.

Segunda. De la emisión del certificado administrativo acreditativo del silencio producido en procedimientos iniciados a solicitud de interesado

La promotora de la queja denunciaba la falta de respuesta administrativa a las peticiones de certificación del silencio administrativo producido respecto de las comunicaciones de cesión de derechos y, subsidiariamente, solicitaba la emisión de certificado donde se recogiera la fecha de entrada de la Comunicación de Cesión de derechos y fecha de notificación de la denegación de dicha cesión por parte de la Consejería de Agricultura y Pesca.

En su última comunicación, la interesada nos daba traslado de la respuesta ofrecida por la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca en Córdoba a dichas peticiones, con fecha 9 de junio de 2010, limitándose a adjuntar copia de un informe emitido por la Dirección General de Fondos Agrarios al respecto.

En tal informe se parte de que “ actualmente no es práctica común el emitir este tipo de certificación, ya que dicho Silencio Administrativo puede ser acreditado por cualquier medio de prueba admitido en Derecho”. En cuanto a lo solicitado subsidiariamente por los interesados, consideraba el informe que “ no tiene sentido el emitir Certificado acreditativo de la fecha de entrada en la Administración de la comunicación ni de la notificación de denegación de la misma, ya que dichos extremos pueden ser acreditados por el propio interesado, que ha de tener copia de propia solicitud con fecha de entrada en la Administración, así como en su caso de la notificación de la resolución por la que la comunicación hubiere sido denegada.”

Esta Institución no puede compartir las manifestaciones de esa Dirección General respecto de las solicitudes de certificación administrativa.

En primer lugar, porque el hecho de que el silencio administrativo pueda ser probado por los interesados por cualquier medio admisible en Derecho no exime de la obligación de esa Administración de acceder a lo solicitado, de acuerdo con los artículo 37.8 y 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), debiendo emitirse el certificado en el plazo máximo de quince días.

No obstante, entiende esta Institución que tal certificación no puede producirse, ya que existe un acto administrativo por el que se deniegan las citadas comunicaciones de cesión de derechos.

Cuestión distinta es que se discuta la validez jurídica de tal Resolución, teniendo en cuenta la invocación de la interesada a la estimación por silencio administrativo operada en virtud del artículo 23.2 del Real Decreto 1470/2007, de 2 de noviembre, sobre aplicación de pagos directos a la agricultura y a la ganadería.

Dicha discusión se suscita al haberse recogido en el mismo precepto una excepción a tal régimen estimatorio: «Únicamente podrá oponerse a la cesión cuando ésta no se ajuste a las disposiciones del Reglamento (CE) nº 1782/2003 del Consejo, de 29 de septiembre y del Reglamento (CE) nº 795/2004 de la Comisión, de 21 de abril.»

En segundo lugar, estima esta Institución que sí resulta procedente la petición subsidiaria recogida en las solicitudes de certificación administrativa de los interesados, esto es, que la Administración les certificase la fecha de entrada de la comunicación de cesión de Derechos y fecha de notificación de la denegación de dicha cesión.

Respecto a esta petición, prejuzga la Administración que los interesados han de tener copia de la propia comunicación de cesión de derechos, con fecha de entrada en la Administración, así como de la notificación de la Resolución por la que dichas comunicaciones fueron denegadas.

Sin perjuicio de que pueda resultar cierto que los interesados cuenten con tal documentación, es la Administración la que está obligada a conservar y custodiar sus expedientes administrativos, pudiendo los interesados ejercitar su derecho de acceso y obtener copias o certificados de los documentos que obren en poder de la misma (art. 37 LRJPAC).

En consecuencia, consideramos improcedente que la Dirección General de Fondos Agrarios incumpla sus obligaciones legales so pretexto de que “no es práctica común” o que “los interesados pueden hacer valer sus derechos por otros medios”.

En cualquier caso, sí coincidimos con esa Dirección General en que los interesados podrían ejercitar sus posibles acciones en vía jurisdiccional aún sin contar con la certificación requerida a la Administración pero, insistimos, ello no es óbice para denegarles sus solicitudes de certificación amparadas plenamente en el ordenamiento jurídico.

Tercera. De los efectos de la falta de respuesta administrativa a las comunicaciones de cesión de derechos

El mismo informe de la Dirección General de Fondos Agrarios se remite, en cuanto al Silencio Administrativo que opera en las comunicaciones de cesión de derechos para la Campaña actual, al artículo 29.2 del Real Decreto 1680/2009, “entendiéndose que serán aceptadas las cesiones a las seis semanas desde la presentación de la comunicación siempre y cuando haya entregado junto a dicha comunicación los documentos necesarios en función del tipo de cesión elegida para acreditar la misma”.

El Real Decreto 1680/2009, de 13 de noviembre, sobre la aplicación del régimen de pago único en la agricultura y la integración de determinadas ayudas agrícolas en el mismo a partir del año 2010, derivado del llamado “chequeo médico de la política agrícola común”, recoge el régimen relativo a las comunicaciones de cesión de derechos en su Capítulo V.

En concreto, del mismo modo que la normativa anterior (Real Decreto 1740/2007, de 2 de noviembre, y Real Decreto 1612/2008, de 3 de octubre), el artículo 29.2 al que se refiere la Dirección General de Fondos Agrarios establece, respecto a las notificaciones a la Administración de dichas cesiones, que:

«El cedente comunicará la cesión de los derechos de ayuda a la autoridad competente ante la que haya presentado su última solicitud única entregando junto a dicha comunicación los documentos necesarios, en función del tipo de cesión elegida, para acreditar la misma. El período de comunicación se iniciará el 1 de noviembre y finalizará seis semanas antes de la finalización del plazo de presentación de la solicitud única del siguiente año.

Se entenderá que la cesión ha sido aceptada si a las seis semanas desde la comunicación la autoridad competente no ha notificado motivadamente su oposición. Únicamente podrá oponerse a la cesión cuando ésta no se ajuste a las disposiciones del Reglamento (CE) nº 73/2009, del Consejo, de 19 de enero.»

A la vista del informe trascrito, entendemos que se está identificando el cumplimiento de las disposiciones del Reglamento (CE) nº 73/2009, del Consejo, de 19 de enero, con la entrega de los documentos necesarios en función del tipo de cesión, tal como recoge el apartado 1 del mismo artículo 29.

Por otra parte, debemos destacar que el plazo de presentación de este tipo de comunicaciones concluye seis semanas antes de la finalización del plazo de presentación de la solicitud única.

Así, coincidiendo el plazo de silencio estimatorio con el de presentación de la solicitud única anualmente, parece querer garantizarse que ésta sea formulada por la persona o entidad que ostente los derechos por haberles sido cedidos y habiendo sido aceptada dicha cesión por el organismo competente.

De lo contrario, podría producirse circunstancias como la concurrente, en que la solicitud única para la campaña 2008 fue presentada por la (...) al estimar que contaba con los derechos que le habilitaban para formular tal solicitud por haber presentado las correspondientes comunicaciones con fecha 14 de marzo de 2008 (concluyendo el plazo para presentar la solicitud única de dicha campaña el 30 de abril de 2008).

Sin embargo, el trámite de audiencia a los interesados tiene lugar en julio de 2008, a los 4 meses de las comunicaciones de cesión de derechos (dos meses y medio después de la finalización del plazo de presentación de la solicitud única), y la Resolución denegatoria se produce con fecha 9 de enero de 2009 (casi un año después de presentarse la comunicación).

Así, la falta de subsanación de las incidencias detectadas en las comunicaciones de cesión de derechos determinan finalmente su denegación y, de forma paralela, la denegación de la correspondiente ayuda solicitada por la Comunidad de Bienes, al no contar con los derechos que amparasen tal solicitud.

Circunstancias como la del presente caso hacen necesario arbitrar los mecanismos oportunos para que la actuación administrativa que se pone en marcha ante las comunicaciones de cesión de derechos pueda producirse de modo rápido y eficaz, en orden a evitar perjuicios que luego resultarían de muy difícil reparación.

En los casos en que dicha respuesta administrativa consista en el requerimiento de la documentación preceptiva en función del tipo de cesión o la subsanación de determinadas circunstancias que impedirían que se produjese el efecto estimatorio del silencio administrativo, entendemos que se hacen necesarias dos advertencias.

En primer lugar, sería necesario acudir a mecanismos de rápida respuesta como puedan ser el recurso a las nuevas tecnologías o la atención personal de este tipo de comunicaciones de modo que, en la propia presentación, incorporen ya el plazo de subsanación de las mismas por haberse detectado la falta o insuficiencia de requisitos exigibles.

Además, se estima oportuno que tanto el modelo de comunicación de cesión de derechos como los trámites de subsanación y/o audiencia que se cursaran, llevasen incorporada información relativa a la improcedencia del juego del silencio administrativo estimatorio de permanecer las circunstancias que impiden tal efecto.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a ese organismo, de conformidad con el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, las siguientes Recomendaciones

• Recomendación 1: Que se valore la posibilidad de revisar de oficio los expedientes de comunicación de cesión de derechos (...), al haberse omitido en los correspondientes trámites de audiencia y Resolución denegatoria las incidencias referidas a errores de coincidencia entre los derechos transferidos y las tierras arrendadas, así como la falta de correspondencia con los derechos asignados para la campaña 2008 a la arrendadora.

• Recomendación 2: Que se permita el pleno ejercicio del derecho de acceso a los Archivos administrativos, mediante la certificación de los documentos que obren en poder de esa Administración y que sean solicitados por los interesados, dándole debido curso en el plazo máximo de quince días, sin perjuicio de que cuenten con otras posibilidades de acreditación de las circunstancias cuya certificación se solicita.

• Recomendación 3: Que los trámites de subsanación y/o audiencia relativos a las comunicaciones de cesión de derechos tengan lugar antes de la finalización del plazo de presentación de la solicitud única y lleven incorporados una leyenda, al igual que el modelo de comunicación, que advierta de sus posibles consecuencias respecto del juego del silencio administrativo.

B. RESOLUCIÓN DIRIGIDA A LA VICECONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA.

Primera. De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda. Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

Tercera. De las incidencias detectadas en las comunicaciones de cesiones de derechos

A los efectos del contenido de la resolución del recurso interpuesto, hemos de destacar que, según manifiesta la interesada, en dos de las comunicaciones de Cesión de Derechos figuraba como única incidencia la 17: “La fecha de la cesión no corresponde a una comunicación efectiva en la campaña 2008”.

En el mismo sentido se habría indicado en el informe inicialmente emitido por la Dirección General de Fondos Agrarios, ya que las comunicaciones habrían sido denegadas por la incidencia 17. Sin embargo, a continuación, el informe incluye otras circunstancias que motivarían igualmente dicha denegación al no haber sido subsanadas por la comunicante. Estas circunstancias se refieren a errores de coincidencia en la documentación aportada relativos a los derechos transferidos y las tierras arrendadas, así como la falta de correspondencia con los derechos asignados para la campaña 2008 a la arrendadora. Sin embargo, dichas incidencias no habrían sido notificadas a la comunicante en la tramitación correspondiente y, por tanto, no pudo presentar alegaciones que subsanasen las mismas.

En cualquier caso, habría que analizar los efectos de dicha omisión, respecto de una posible revisión de dichos expedientes, teniendo en cuenta que la denegación de las comunicaciones se habría producido “formalmente” al no haberse subsanado la incidencia 17 para cada una de ellas, según recoge la Resolución 2/2009 de la Dirección General de Fondos Agrarios.

CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia expuesta, podemos concluir que el silencio administrativo que opera respecto del recurso formulado coloca a la interesada en una situación necesariamente abocada a acudir a la vía judicial, tal como se le indica en el propio informe remitido a esta Institución, olvidándose de la obligación de resolver a cargo de la Administración.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a ese organismo, de conformidad con el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, Recordatorio de Deberes Legales, por entender vulnerado el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Con el mismo fundamento normativo, se le dirige también la siguiente Recomendación:

• Que se dicte Resolución expresa, sin más dilaciones, en respuesta a los recursos de alzada formulados por la (...), con fecha 9 de febrero de 2009, contra la Resolución de la Dirección General de Fondos Agrarios, por las que se deniega las comunicaciones de cesión de derechos (...), respectivamente.

1. No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales.

I. La presente queja se inicia tras la aparición de noticias en prensa que advertían del estado lamentable en que se encontraría uno de los inmuebles históricos de la capital granadina, la Hacienda de Jesús del Valle. Se trata de un convento jesuita del siglo XVI, declarado bien de interés cultural desde mayo de 2005.

Al parecer, esta situación, que ya se había dado a conocer hacía unos años, fue denunciada por el colectivo Ciudadanos por Granada, que responsabilizaba a las autoridades competentes por permitir el deterioro de este edificio de gran valor cultural, y a las exigía una pronta actuación y la necesidad de una rehabilitación urgente.

Conocidos estos hechos por esta Institución, se adoptó la decisión de iniciar una Actuación de Oficio, al objeto de comprobar la veracidad de los mismos, con el fin de conocer la realidad del problema y proponer soluciones al mismo. A tal efecto se solicitaron los preceptivos informes al Ayuntamiento de Granada y a la Delegación Provincial de Granada de la Consejería de Cultura.

II. La Delegación Provincial de Cultura ponía de manifiesto en el informe que nos fue remitido que la Hacienda, de propiedad particular, se inscribió en el Catálogo General del Patrimonio Histórico con la categoría de Monumento atendiendo, además de su valor patrimonial, al estado de conservación en que se encontraba el edificio.

Según la información facilitada, la iniciación del procedimiento de inscripción había tenido lugar en el año 2003, a raíz de la visita de inspección realizada con motivo de una denuncia. En dicha visita se pudo comprobar el estado generalizado de abandono del conjunto de edificaciones de la hacienda, sin que se hubieran realizado obras de mantenimiento de ningún tipo. Además, dos de los elementos más significativos del complejo, la cubierta de la crujía delantera y la arquería de ladrillo situada bajo la misma se habían derribado parcialmente. El escudo de la portada principal se había desmontado y se había demolido tabiquería, levantado solería y realizado excavaciones y demoliciones parciales de forjados.

La actuación de la Delegación, según se relataba a continuación, se centró en requerir al Ayuntamiento información sobre el estado de conservación del inmueble y las medidas que hubiese adoptado, así como en recordar a la propiedad su deber de conservación.

En el año 2007 se tramita nuevo expediente sobre el estado de conservación del Cortijo Jesús del Valle a raíz de las medidas urgentes dictadas por el Ayuntamiento de Granada, realizándose visita de inspección y acordándose por Resolución de la Dirección General de Bienes Culturales, de fecha 7 de mayo de 2007 la autorización de las medidas propuestas por el Ayuntamiento. Estas medidas, según informa la Delegación Provincial de Cultura, tendrían como finalidad la conservación del inmueble en tanto se aprobase un proyecto de rehabilitación con intención de poner en uso la hacienda como hotel, según era intención de la propiedad.

El informe concluye que se ha producido un incumplimiento del deber de conservación que incumbe a las personas propietarias de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz y, literalmente, señala en su último párrafo:

“Por este motivo se realizará nueva visita de inspección por técnico competente para comprobar el estado de conservación que en la actualidad presenta el inmueble y volver a instar al propietario desde el Ayuntamiento y la Delegación a que adopte las medidas necesarias para su conservación entre tanto no se presente un proyecto compatible con la conservación de los valores del inmueble. De no actuar en consecuencia plantearemos la posibilidad de la apertura de expediente sancionador, o de adoptar las medidas coercitivas que establece la Ley para obligar a la propiedad a actuar sobre el inmueble.”

III. El escrito informativo remitido por el Ayuntamiento de Granada, acompañado de informe técnico y diversa documentación relativa a actuaciones tanto del Ayuntamiento como de la Delegación Provincial de Cultura, destaca “ que corresponde en exclusiva a la Consejería de Cultura el ejercicio de actuaciones en este tipo de Bienes”.

El informe de la Oficina Técnica de Arqueología Municipal adjuntado se remonta a los antecedentes históricos de la Hacienda, indicando que ya desde las últimas décadas del siglo XX el edificio quedó abandonado y fue sometido a un terrible expolio.

Según los datos obrantes en el servicio municipal, además de la inscripción en el CGPHA como Monumento, el inmueble había quedado protegido por el PGOU de Granada 2000 y por el Plan de Ordenación Territorial de la Aglomeración Urbana de Granada.

Asimismo, el informe relaciona las actuaciones municipales desarrolladas con respecto a la situación de la Hacienda Jesús del Valle:

“- Informes municipales de la GERENCIA DE URBANISMO Y OBRAS MUNICIPALES DEL AYUNTAMIENTO DE GRANADA (Técnico Municipal adscrito a UNIDAD TÉCNICA DE RUINAS y de Técnico Municipal de OFICINA TÉCNICA DE ARQUEOLOGÍA MUNICIPAL) al inmueble en cuestión, elaborando sendos informes acerca del estado actual tras la visita realizada a la zona y al inmueble (fecha 8 de febrero de 2007).

- Informe municipal de la GERENCIA DE URBANISMO Y OBRAS MUNICIPALES DEL AYUNTAMIENTO DE GRANADA (SUBDIRECCIÓN DE LA EDIFICACIÓN, SERVICIO DE PROTECCIÓN A LA EDIFICACIÓN, UNIDAD TÉCNICA DE RUINAS) proponiendo informe-propuesta y firmado por el Jefe de Servicio y Subdirector de Arquitectura, de fecha 9/02/2007.

- Certificación municipal del ACUERDO de la Comisión Ejecutiva de la GERENCIA DE URBANISMO Y OBRAS MUNICIPALES DEL AYUNTAMIENTO DE GRANADA (Núm. 418, de fecha 13 de febrero de 2007), ordenando al propietario la adopción de MEDIDAS URGENTES PROVISIONALES.

-Notificación municipal dirigida al Área de Economía y Hacienda del AYUNTAMIENTO DE GRANADA al propietario del inmueble, (...), firmada por el Jefe del SERVICIO DE PROTECCIÓN A LA EDIFICACIÓN de la GERENCIA DE URBANISMO Y OBRAS MUNICIPALES DEL AYUNTAMIENTO DE GRANADA de fecha 26/02/2007.”& amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; lt; /span>

Igualmente, el informe se refiere a la Resolución de la Dirección General de Bienes Culturales, de fecha 7/05/2007, por la que se autorizaban las actuaciones propuestas por el Ayuntamiento (a la que hacía mención la Delegación Provincial de Cultura), así como a otra Resolución del mismo organismo, de fecha 6/11/2006, por la que, tras visita de inspección con fecha 31 de octubre de 2006, en la que se comprueba el deficiente estado de conservación del conjunto tanto por la exposición a los agentes meteorológicos como por los expolios a los que estaba siendo sometido debidos al abandono del mismo y la posibilidad de acceder libremente por el inmueble, se acuerda:

“1. Ordenar a ..., en cuanto que titular de los bienes afectados, que proceda a realizar, en el edificio situado en la Hacienda-Cortijo Jesús del Valle de Granada, las obras de demolición, finalización, mantenimiento y ornato, necesarias para restaurar la imagen del bien protegido, que expresamente se establecen en el Fundamento 8 de esta Resolución.

2. Advertir a ... de que, de no realizar dichas actuaciones en el plazo de un mes, contado a partir de la recepción de la notificación, se procederá a la ejecución forzosa de las mismas, así como a la imputación de las responsabilidades a que hubiere lugar.

3. Que se comunique esta Resolución al interesado, así como que se comunique al Ayuntamiento de Granada y a la delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía, para su conocimiento y efectos oportunos.”

Considera el informe de la Oficina Técnica de Arqueología Municipal, con cita a los artículos 23 a 25 del Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía, cuya vigencia mantiene la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, que corresponde en exclusiva a la Consejería de Cultura el ejercicio de actuaciones (órdenes de ejecución forzosa) y sanciones coercitivas en este tipo de bienes.

Asimismo, se refiere a la posibilidad contemplada en la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español (arts. 36 y ss.) y en la Ley 7/2002, de 17 de noviembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (art. 158) de acudir a la expropiación forzosa en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de conservación, y también, según esta última norma, la imposición de multas o la ejecución subsidiaria a costa del propietario. También recoge los supuestos expropiatorios recogidos en el capítulo 5 del Reglamento de Protección y Fomento del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Igualmente, transcribe el artículo 37 de la Ley 14/2007 de Patrimonio Histórico de Andalucía, relativo a los supuestos de ruina. Según indica el informe, en base a este artículo la Gerencia Municipal dio la comunicación oportuna a la Consejería de Cultura y como tal asumió la Resolución de 7 de mayo de 2007, de la Dirección General de Bienes Culturales.

A modo de conclusión final, y con fundamento en la visita realizada el día 13/02/2009, señala el informe:

“(...) dado que el inmueble se encuentra en un estado de deterioro aumentado desde la última visita dado que no se han adoptado las medidas urgentes dispuestas en la Resolución última de la Consejería de Cultura, con “okupas” alojados en el molino de la entrada, con fuertes desplomes de cubiertas y forjados entreplantas de la zona del patio interior y Casa Grande, almazara, cocina..., tal y como se aprecia en las fotografías, se propone: dar traslado y conocimiento de este informe sobre el estado actual del Bien Inmueble Inscrito B.I.C. como Monumento (fecha 27/05/2005) a la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura de la JUNTA DE ANDALUCÍA en Granada, al ser competencia exclusiva de esta Institución, al objeto de que se adopten las medidas oportunas, dado que en el TÍTULO XIII. RÉGIMEN SANCIONADOR. CAPÍTULO Y, de la Ley 14/2007, se indica con claridad:” (y transcribe los artículos 106, 107 y 108.1.a) y b), 2 y 3).

IV. Según la documentación anexada al informe del Ayuntamiento de Granada, la Resolución de 6 de noviembre de 2006, de la Dirección General de Bienes Culturales, ordenó la adopción de las siguientes medidas de conservación, con advertencia de la posibilidad de ejecución forzosa de las mismas:

“- Cierre de accesos al inmueble: reparación de sistemas de cierre de puerta principal, tapado de huecos en planta baja y reparación de puerta de acceso en planta primera de la zona destinada al alojamiento de la Comunidad, así como la clausura de cualquier otro acceso al interior.

- Apuntalado de forjados con flexión considerable y de aquellos que presentan las cabezas de rollizos de madera en mal estado. Del mismo modo se apearán todas aquellas zonas con posibilidad de desplome.

- Retirada de elementos que aumentan la inestabilidad de otras zonas.

Desescombrado resultante de estas operaciones para evitar la carga de forjados y recuperación de materiales en buen estado para su posterior reutilización.

- Reparación generalizada de las cubiertas.

- Cubrición provisional de zonas desprovistas para evitar la penetración de agua, pudrición de materiales, hundimientos...

- Tratamiento de muros con grietas que comprometan su estabilidad.”

Asimismo, consultada la documentación aportada por el Ayuntamiento de Granada, las medidas urgentes provisionales que éste acordó en febrero de 2007 (y que fueron posteriormente autorizadas por Resolución de la Dirección General de Bienes Culturales, de fecha 7/05/2007), fueron:

“1. Limpieza de la vegetación y maleza de toda la zona.

2. Cerramiento efectivo de los huecos, así como la clausura de cualquier otro tipo de acceso al interior.

3. Apuntalamiento generalizado de todo el inmueble y se apearán aquellas zonas con riesgo de desplome.

4. Revisión de los muros debiendo reparar las zonas con grietas y devolviendo la estabilidad a los mismos.

5. Reparación generalizada de las cubiertas y en aquellas zonas en las que éstas hayan desaparecido se dispondrán elementos auxiliares de protección provisionales que garanticen la conservación de los elementos leñosos de la estructura.

6. Desescombrado de todo el material resultante de estas operaciones, a los efectos de evitar la sobrecarga de forjados.”

Para la ejecución de tales medidas se concedía un plazo de 24 horas desde la notificación del acuerdo. Como medidas secundarias, dado el interés y catalogación del inmueble, el Ayuntamiento de Granada ordenaba a la propiedad a realizar la completa rehabilitación del mismo, presentando el correspondiente proyecto para el otorgamiento de licencia municipal en un plazo no superior a 30 días.

En caso de incumplimiento de las medidas acordadas, se hacía expresa advertencia de la posibilidad del Ayuntamiento de acudir a la ejecución subsidiaria, la imposición de multas coercitivas y la expropiación forzosa del inmueble por incumplimiento del deber de conservación.

I. Vistas las noticias aparecidas en diversos medios de comunicación relativas, de una parte, a la existencia de un Proyecto de Decreto autonómico por el que se establece el Régimen General para la Planificación de los usos y actividades en los Parques Naturales y se aprueban Medidas de Agilización de Procedimientos Administrativos, y de otra parte, a los disensos mostrados por diversos grupos ecologistas principalmente en relación con el régimen de autorizaciones contenido en los apartados primero y segundo del artículo 2 del citado proyecto, esta Defensoría del Pueblo Andaluz consideró oportuno el inicio de actuaciones de oficio en aras de conocer el alcance exacto de la proposición normativa citada, las causas que la hubiesen motivado, si existía pretensión de modificarla y, en su caso, en qué términos.

Todo ello, al entender que la regulación proyectada podría tener repercusión sobre derechos contemplados en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente sobre el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable y sobre el derecho a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad; que son Administraciones públicas de Andalucía las que ostentan competencias en la materia; y que podría verse infringido el artículo 18 de la Ley estatal 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, con carácter de legislación básica sobre protección del medio ambiente según lo prevenido en la Disposición final segunda de la citada norma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.23 de la Constitución.

A tal efecto, con fecha 16 de junio de 2010 se trasladó la correspondiente petición de informe al Sr. Consejero de Medio Ambiente.

II. En respuesta a nuestra solicitud, el día 8 de julio de 2010 ha sido recibido informe suscrito por el Sr. Viceconsejero de Medio Ambiente, a través del cual se manifiesta, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

- Que el Decreto proyectado objeto de la queja tendría el mismo rango que las normas que aprobaron en su día los distintos PORN, por lo que resulta perfectamente factible la modificación de aquellos a través de dicho Decreto, al ser éste posterior en el tiempo.

- Que a través del Decreto quedarían efectuadas las derogaciones expresas contenidas en los mismos y las derogaciones tácitas de aquellas normas de los PORN vigentes en nuestra Comunidad cuyo contenido se oponga al del citado Decreto.

- Que el apartado segundo del artículo 2 del Proyecto de Decreto, relativo al régimen de autorizaciones, tiene el mismo efecto que si se derogaran todos los parámetros urbanísticos contenidos en los distintos PORN y PRUG y se estableciera transitoriamente su vigencia en tanto no se aprueben planes urbanísticos que afecten al territorio con su correspondiente informe ambiental favorable.

- Que según la redacción más actualizada del citado Proyecto de Decreto, el citado artículo 2 ha pasado a ser el artículo 3 y su contenido es el siguiente:

« Artículo 3. Régimen de autorizaciones

1. Los instrumentos de planificación de los Parques Naturales quedan sujetos a las previsiones generales contenidas en el presente Decreto, que prevalecerán sobre las determinaciones de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y los Planes Rectores de Uso y Gestión, en cuanto se opongan o difieran de las mismas, salvo en lo que se refieran a las prohibiciones, limitaciones y condiciones específicas, que estén establecidas de manera particular para las zonas de reserva (A), de regulación especial (B) y regulación común (C), en atención a los valores a proteger y a las características singulares de cada espacio.

2. Conforme a lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y la Biodiversidad, las previsiones urbanísticas relativas a parámetros de edificación y características constructivas, contenidas en los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y los Planes Rectores de Uso y Gestión de los distintos parques naturales, serán de aplicación como condiciones mínimas para la ejecución de actuaciones urbanísticas en los distintos municipios incluidos dentro del parque natural, mientras no sean aprobados definitivamente y con posterioridad a la entrada en vigor de dichos instrumentos de planificación, los correspondientes planes urbanísticos con informe favorable de valoración ambiental de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

La evaluación ambiental favorable de parámetros de edificación y características constructivas menos restrictivas que las establecidas en los instrumentos de planificación del parque natural deberá ser expresamente motivada en el informe de valoración ambiental

3. Lo establecido en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado 1 sobre prohibiciones, limitaciones y condiciones específicas, que estén establecidas de manera particular para las zonas de reserva (A), de regulación especial (B) y regulación común (C )».

- Que en consecuencia, no existe contradicción con lo prevenido en el artículo 18 de la Ley 42/2007. Y ello porque el Proyecto de Decreto establece sus propias normas de planificación para la ordenación de los recursos naturales, por lo que las mismas deben prevalecer sobre las normas de planificación de cada PORN por ser posteriores en el tiempo y del mismo rango normativo.

Recordatorio de los deberes legales contenidos en los preceptos citados en el considerando anterior.

Asimismo, le formulamos Sugerencia concretada en lo siguiente:

1. El presente expediente se inicia como consecuencia de la recepción el 09.12.09 de escrito de queja por el que la persona promotora, en representación de una comunidad religiosa reconocida oficialmente, aunque de presencia minoritaria en la sociedad, y radicada en la localidad de El Ejido, se dirige a esta Institución para denunciar lo que considera una limitación inaceptable en el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto.

A este respecto, relata que las normas subsidiarias de planeamiento vigentes en el municipio establecen que «los usos religiosos sólo podrán ejercerse en edificios aislados».

Como consecuencia de esta norma han sido repetidamente sancionados por el Ayuntamiento por celebrar actos de culto en un edificio residencial de su propiedad y, posteriormente, en un local alquilado.

La persona interesada manifiesta que su congregación es de tan sólo 30 fieles, por lo que no está a su alcance la adquisición de un edificio aislado para el culto. Por ello, entiende que la ordenación establecida en las normas subsidiarias implican una limitación por el Ayuntamiento del ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, cual es la libertad de culto, al resultar discriminadas las confesiones minoritarias por carecer de medios económicos para cumplir con el requisito urbanísticamente establecido para el ejercicio pacífico de este derecho fundamental.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 25.01.10 se solicitó el preceptivo informe al Ayuntamiento de El Ejido, interesando del mismo específicamente la remisión de un informe exponiendo las razones que justificaban la exigencia contenida en la ordenación urbanística municipal en relación a los usos religiosos.

3. Con fecha 26.02.10 se recibe informe del Ayuntamiento de El Ejido en el que se indica textualmente lo siguiente:

“La regulación de usos establecida en el plan general, en líneas generales, tiene por objeto por un lado ordenarlos en cuanto a su ubicación, de forma que se preste un mejor servicio a la población a la que se destinan y por otro, evitar molestias por ruidos derivados de la aglomeración de personas.

En concreto el Capítulo 9.4. Dotacional y Servicios Públicos, Art. 9.4.10 Uso de Interés Público y Social, establece la siguiente regulación de los usos asistenciales y religiosos. El Apartado 6 de este artículo dice textualmente: “los usos asistenciales y religiosos no se consideran compatibles en los edificios destinados a usos residenciales, por lo que solo podrán autorizarse en edificios para estos usos exclusivos o compartidos con otros usos de servicios públicos. Los usos religiosos solo podrán ejercerse en edificios aislados”.

Sugerencia 1. Que por el Ayuntamiento de El Ejido se inicien los trámites necesarios para modificar el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4. del Plan General de Ordenación Urbana a fin de eliminar del mismo el inciso “Los usos religiosos solo podrán ejercerse en edificios aislados”, por ser el mismo contrario al art. 16 de la Constitución Española.

Sugerencia 2. Que por el Ayuntamiento de El Ejido se inicien los trámites necesarios para modificar el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4. del Plan General de Ordenación Urbana a fin de matizar el sentido del inciso “los usos asistenciales y religiosos no se consideran compatibles en los edificios destinados a usos residenciales, por lo que solo podrán autorizarse en edificios para estos usos exclusivos o compartidos con otros usos de servicios públicos”, especificando que dicha limitación a los usos religiosos únicamente sería predicable respecto de los que se realicen con ocasión de actos de culto de carácter periódico que conlleven la presencia habitual en un edificio de uso residencial de un número significativo de personas.

Sugerencia 3. que hasta tanto se produzcan las citadas modificaciones en la ordenación urbanística del municipio de El Ejido, se interprete el contenido de lo dispuesto en el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4, de acuerdo con el principio favor libertatis y siempre de forma que sea compatible con el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa municipal a los principios de convivencia religiosa y respeto a la diversidad de creencias y convicciones que preconiza el art. 37.1.22º del Estatuto de Autonomía para Andalucía como principios rectores de las políticas públicas.

Asimismo, se garantizaría el derecho a la libertad religiosa y de cultos contemplado en el artículo 16.1 de la Constitución Española.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Sugerencias formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

1. El presente expediente se inicia a instancias de un vecino de la localidad de San Fernando que denunciaba la negativa de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura a facilitarle información sobre el previsto Parque Arqueológico Batería Alta de San Fernando, en concreto sobre los restos arqueológicos existentes en dicha zona, aduciendo que no tiene la condición de interesado y no acredita la finalidad de su pretensión.

El promotor de la queja precisaba obtener esta información para hacer valer mejor sus alegaciones al Plan General de Ordenación Urbanística en elaboración en su ciudad, que preveía una zona edificable aledaña al citado Parque. Zona edificable con la que el vecino se mostraba disconforme y a la que se oponía, entre otras razones, por entender que podría afectar al patrimonio arqueológico existente en la misma.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 10.12.09 se interesó el preceptivo informe a la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura, interesando específicamente de dicho organismo que indicara cuál era la fundamentación legal en que se basaba para denegar al interesado el acceso a la información solicitada.

3. Recibido informe de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura en el mismo se fundamental la denegación de la información interesada por el promotor de la queja en base a las siguientes argumentaciones:

“- Por carecer de la condición de interesado.- Como viene manifestando en sus escritos, la finalidad que persigue es colaborar en la vigilancia y protección de todo Patrimonio que pudiera verse afectado por obras en las inmediaciones del Parque Arqueológico Bateria Alta; que estando regulado en el artículo 30 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el concepto de interesado en los procedimientos administrativos no se le puede considerar como tal y por tanto no se puede acceder a su solicitud, no bastando las alegaciones que ha realizado dentro del trámite de información pública del documento de planeamiento para acreditar la citada condición.

- Pretensión perseguida: según manifiesta “la máxima finalidad e interés que me asiste es prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”.

Respecto a esto informarle que será el Plan General de Ordenación Urbanística el mecanismo adecuado para llevar a cabo la protección del posible Patrimonio Arqueológico existente a través de los mecanismos que desde esta Delegación Provincial de Cultura se consideren oportunos, los cuales deben ser recogidos de forma vinculante por el citado documento de planeamiento, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía.”

Aunque el principio de transparencia administrativa ya apareciera implícito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando en su art. 15 proclama que «la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de todo agente público de su administración», lo cierto es que la efectividad del derecho de petición tal y como aparecía reconocido en la Declaración precisaba de la previa articulación de unos mecanismos que hiciesen posible a los ciudadanos conocer cuál había sido el sentido de la actuación del agente público, a fin de poder valorar el acierto y la idoneidad de tal actuación y, en su caso, pedir cuentas a la Administración. Unos mecanismos de acceso y control que no se han articulado hasta fechas muy recientes, por lo que dicho principio de transparencia no ha tenido efectividad real hasta hace poco tiempo.

El principio de transparencia administrativa es vinculado por bastantes autores (Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generación, de reciente configuración y positivación, e incluso es señalado por algunos como un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administración, hacia la democracia participativa, en la que es la ciudadanía quien ostenta el protagonismo del control administrativo.

En este sentido, señala la profesora Rams Ramos que “ a las clásicas garantías que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de transparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la correcta actuación de la Administración, de tal forma que, como tal mecanismo de garantía, resulta consustancial a un Estado social y democrático de derecho como es el nuestro”.

La inclusión del principio de transparencia en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, supone la culminación en el ámbito andaluz de un proceso íntimamente conectado con el proyecto de modernización de la Administración Pública que pretende acercar la gestión pública a la ciudadanía, fomentando la participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos administrativos que les afecten.

Se pretende con la consagración estatutaria de este principio de transparencia acabar con la práctica ancestral de nuestra Administración de mostrarse renuente a permitir el escrutinio público de su actuación administrativa. Una práctica, que venía dando lugar a una gestión pública oscurantista, desincentivadora del derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y esquiva del control de sus actos por los propios administrados.

El principio de transparencia encuentra su sustento fundamental en el art. 23 de la Constitución Española que consagra el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos y se articula instrumentalmente en el art. 105.b) de la Carta Magna, que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 ( RJ 2001, 425), Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento Jurídico Quinto señala que:

«El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación.

Está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos».

El desarrollo normativo de este derecho se ha articulado hasta la fecha en torno al art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque recientemente se ha anunciado la próxima presentación a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso de los Ciudadanos a la Información Pública que pretende regular el derecho de acceso a la información, trasladando al ordenamiento español los principios asentados por el Consejo de Europa en el Convenio para el Acceso a Documentos Oficiales de 2008.

Además de haber sido objeto de concreción mediante su desarrollo normativo en el art. 37 de la Ley 30/1992, este derecho ha sido objeto de una importante labor interpretativa por parte de los Tribunales de Justicia que ha ayudado a delimitar el alcance del mismo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.»

El respeto escrupuloso por parte de la Administración Pública andaluza de ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativo, constituirá una de la pruebas más tangibles de la plena asunción por la Administración andaluza del principio de transparencia estatutariamente establecido.

En este sentido, para establecer una limitación en el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativo, en la medida en que contradice un derecho constitucionalmente garantizado, no bastará con una mera referencia a alguna de las excepciones contenidas en el propio artículo 105.b) de la Constitución -la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas- o con citar cualquiera de las salvedades contenidas en el art. 37 de la Ley 30/1992, sino que habrá que acreditar fehacientemente la necesidad de imponer tales limitaciones acreditando que es la única forma de salvaguardar unos derechos e intereses generales cuya protección, por mandato legal y constitucional, se eleva por encima de la que corresponde al propio derecho de acceso.

Dicho de otro modo, la aplicación de los límites al derecho de acceso debe hacerse con un criterio restrictivo, siempre de forma motivada y tratando en la medida de lo posible de preservar al máximo el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso y el principio de transparencia en la actuación administrativa.

Si trasladamos estas premisas al supuesto que nos ocupa, deberemos dar respuesta a la cuestión de si la negativa de la Administración cultural al promotor de la presente queja en el ejercicio de su derecho de acceso a la información obrante en poder de la Administración se encuentra suficientemente justificada, tanto por contar con el necesario soporte normativo, como por fundarse en la ineludible necesidad de salvaguardar algún derecho o interés general igualmente precisado de amparo.

3. De la condición de interesado como presupuesto de legitimidad para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado por la Consejería de Cultura se insiste en señalar que el promotor de la presente queja “carece de la condición de interesado”, añadiendo que “estando regulado en el artículo 30 (sic) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el concepto de interesado en los procedimientos administrativos no se le puede considerar como tal y por tanto no se puede acceder a su solicitud, no bastando las alegaciones que ha realizado dentro del trámite de información pública del documento de planeamiento para acreditar la citada condición”.

A este respecto, debemos señalar que, efectivamente, como sostiene la Administración actuante el interesado no ha acreditado en ningún momento ser titular de ningún derecho o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución adoptada en el procedimiento administrativo iniciado a su instancia tras la presentación en la Delegación Provincial de Cultura de un escrito solicitando “información sobre la existencia de restos arqueológicos u otro tipo de Patrimonio en la zona denominada “Parque Arqueológico Batería Alta, en el municipio de San Fernando (Cádiz)”.

Es, por tanto, acertada la consideración expuesta por la Administración actuante en cuanto a que el promotor de la queja carece de la condición de interesado en los términos expuestos por el art. 31 de la Ley 30/1992 (LRJPAC).

No obstante, siendo correcta esta apreciación administrativa, no lo es la consecuencia que extrae de la misma en el sentido de que la carencia de la condición de interesado inhabilita al promotor de la queja para el ejercicio del derecho de acceso a la información en materia de cultura que pretende. Y ello, por cuanto parece olvidar la Administración actuante que en materia de cultura se reconoce legalmente la posibilidad de ejercicio por los ciudadanos de la acción pública.

En este sentido, conviene recordar que el art. 8 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, dispone lo siguiente:

«2. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.»

Doctrina y Jurisprudencia han precisado suficientemente el instrumento jurídico de la acción pública contenido en este precepto legal, aclarando Alonso Ibáñez que se configura como una acción judicial otorgada a los ciudadanos, no como una reacción ante la lesión de un derecho subjetivo típico, sino como una reacción ante una lesión de un “ámbito vital” constitucionalmente garantizado, que reconoce a cualquier persona un interés habilitante para recurrir en vía administrativa y en vía contenciosa, resultando innecesario indagar la existencia e intensidad de ese interés.

Este autor considera la acción pública, no como una simple regla procesal, sino como un principio de derecho material en el que no se está atribuyendo a los ciudadanos una función abstracta de fiscalización de la observancia de la legalidad, sino que se les reconoce un verdadero derecho subjetivo para defender la legal actuación de los poderes públicos en aplicación de la normativa cultural.

En este mismo sentido, Abad Liceras señala que "la acción popular en materia administrativa implica el ejercicio privado de funciones públicas". Añadiendo que "aunque el ciudadano que actúa posiblemente tiene su propio interés, lo que el ordenamiento protege es la legalidad, el servicio público, el respeto a la ley".

Es cierto que el promotor de la presente queja en ningún momento invoca el ejercicio de la acción pública como elemento legitimador de su pretensión de acceso a la información en materia de cultura, no obstante, ello no debió ser óbice para que la Administración reconociera de oficio la existencia de legitimación suficiente en el solicitante en virtud de tal instrumento jurídico.

En este sentido, tal y como señala Olea Godoy, el carácter antiformalista que impregna nuestras leyes procesales “ haría sumamente difícil apreciar la inadmisibilidad del proceso por el mero hecho de no expresar el recurrente que tipo de acción ejercita, porque la legitimación debe concluirse de las mismas alegaciones y fundamento de la pretensión”. A este respecto, procede citar la Sentencia del TSJ de Valencia de 17 de julio de 2006 que proclama que «la persona que la ejercita (acción pública) no tiene que decir el tipo de acción que ejercita como ocurría con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, le bastará con decir que se infringe el ordenamiento jurídico».

En cuanto a los efectos que tendría en el proceso administrativo el reconocimiento al promotor de la queja del derecho a ejercitar la acción pública, debemos decir que la misma implicaría que quedase investido él mismo de cuantos derechos se reconocen a las personas que ostentan la condición de interesado conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, salvo aquellos que, por tener relación directa con la defensa de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, no pudiesen ser ejercidos sino por quienes detentan los mismos.

En este sentido, Olea Godoy señala que “ la propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sin mayores limitaciones, permite su ejercicio, no sólo para iniciar el proceso, que sería el supuesto general, sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medida que el proceso contencioso lo autoriza”. Tesis apoyada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio 2005 y 12 de diciembre de 2006.

A este respecto, procede igualmente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 700/2000, de 29 de septiembre, que señala lo siguiente:

«(...) la tesis que sustenta la Administración demandada, contraria, según se desprende del contexto de la contestación, a la fijación del citado plazo, choca con la virtualidad y carácter operativo que hay que dar al artículo 8º de la Ley 16/1985. La actitud de los particulares no se limita al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administración competente los peligros de destrucción de los bienes de interés cultural del Patrimonio, sino que se instrumenta también en dicho precepto una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, exigencia que comporta un correlativo deber de respuesta por los órganos jurisdiccionales que signifique, incluso, una condena a la Administración competente a que actúe realmente poniendo fin a su inactividad material.»

En consecuencia, en virtud de la acción pública reconocida legalmente en materia de cultura, cabe concluir que no se puede aducir la falta de acreditación de la condición de interesado para limitar el ejercicio por los ciudadanos de su derecho de acceso a la información en materia de cultura.

A este respecto, y en relación con la institución de la acción pública en materia de cultura, conviene precisar que carece totalmente de relevancia el hecho de que tal instrumento jurídico no aparezca reconocido expresamente en la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, a diferencia de lo que ocurría con la precedente ley patrimonial andaluza, Ley 1/1991, que expresamente lo contemplaba en su art. 5.2.

Las razones que hayan llevado al legislador andaluz a optar por suprimir cualquier referencia a la acción pública en la nueva Ley patrimonial andaluza las desconocemos puesto que nada se indica al respecto en la exposición de motivos del texto legal. No obstante, resulta difícil apoyar tal decisión por cuanto la misma parece mostrar una voluntad del legislador de apartarse de una corriente legislativa, jurisprudencial y doctrinal que viene apostando desde hace ya tiempo por una ampliación de los ámbitos de participación ciudadana en los asuntos públicos, especialmente en aquellas materias relacionadas con los denominados derechos sociales de tercera generación, como son considerados, muy significativamente, los relacionados con la cultura, el urbanismo o el medio ambiente.

No obstante, pese a ser una decisión cuestionable, entendemos que la misma carece de especial trascendencia jurídica, por cuanto la acción pública viene reconocida en el ámbito de la cultura en el art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, que, a estos efectos, tiene la consideración de legislación básica indisponible para el legislador autonómico.

En este sentido, conviene señalar que la acción pública incide directamente en un ámbito, como es el de la regulación general del proceso administrativo y jurisdiccional, cuya ordenación parece haber quedado reservada al Estado en función de lo dispuesto en el art. 149.1 de la Constitución Española, en sus apartados 6º y 18º.

A este respecto, entendemos que no entra dentro del ámbito de potestades del legislador autonómico la posibilidad de restringir un derecho que entronca no sólo con el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, sino también con el derecho de igualdad en el acceso a la tutela judicial que preconiza el art. 24 de la Carta Magna en relación con el art. 14. del mismo texto.

Cuestión distinta, y merecedora de un análisis detenido, sería la posibilidad de reconocimiento de esta acción popular en el ámbito de leyes dictadas por el legislador autonómico en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido en algunas normas autonómicas medioambientales, urbanísticas y culturales. En estos supuesto lo que se produce es una ampliación de la legitimación procesal por parte del legislador autonómico. Posibilidad que, aunque discutible desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a la justicia, no merece, a nuestro juicio, un rechazo tan palmario como la presunta intención restrictiva de la acción pública que parece derivarse del tenor de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

En conclusión, dado que la acción pública en materia de cultura sigue siendo de aplicación en Andalucía por mandato del art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, la misma debió serle reconocida al promotor de la presente queja como presupuesto legitimador para el ejercicio de su derecho de acceso a la información.

4. De la acreditación de la pretensión perseguida como presupuesto para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado la Delegación Provincial de Cultura justifica su denegación inicial de la solicitud de acceso a la información presentada por el promotor de la queja en base a “ no quedar acreditada la finalidad de tal solicitud”.

Esta respuesta resultó posteriormente ampliada por la citada Administración en un escrito por el que daba contestación, a su vez, al nuevo requerimiento cursado por el promotor de la queja en el que insistía en su solicitud de acceso a la información y precisaba que “la máxima finalidad e interés que me asiste es prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”. Pues bien, en su contestación la Delegación Provincial desestima nuevamente la petición aduciendo “ que será el Plan General de Ordenación Urbanística el mecanismo adecuado para llevar a cabo la protección del posible Patrimonio Arqueológico existente a través de los mecanismos que desde esta Delegación Provincial de Cultura se consideren oportunos, los cuales deben ser recogidos de forma vinculante por el citado documento de planeamiento, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía”.

A este respecto, debemos decir que no conocemos de la existencia de precepto alguno que específicamente condicione el ejercicio del derecho de acceso de los ciudadanos a la información obrante en poder de la Administración a la previa acreditación por los mismos, ante dicha Administración, de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con tal actuación. De igual modo desconocemos la existencia de precepto jurídico alguno cuyo objeto sea estipular cuales serían las finalidades o pretensiones que, en su caso, serían consideradas como aceptables para poder ejercitar válidamente el derecho de acceso a la información.

Ello no obstante, es evidente que si la Administración tiene conocimiento de que la finalidad o pretensión perseguida por el solicitante de la información contraviene o vulnera alguna disposición normativa en vigor, puede y debe oponerse a la misma, aunque siempre motivando de forma suficiente su resolución denegatoria con referencia expresa de la norma presuntamente afectada. Y, por supuesto, si la finalidad o pretensión fuesen delictivas, no sólo debería denegarse la solicitud, sino que además se debería dar cuenta de inmediato a las autoridades competentes.

En el presente caso parece claro que la finalidad aducida por el solicitante de información -“prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”- difícilmente puede entenderse como contraria a ninguna normativa en vigor, y menos aún como delictiva, por lo cual no puede entenderse como justificada la denegación de la solicitud realizada por la Administración.

De igual modo, y por argumentos parecidos, debemos concluir que no resulta aceptable que se deniegue la solicitud de acceso a la información pública con el fundamento de que la finalidad perseguida podría conseguirse a través de otros mecanismos, citando a tal efecto los mecanismos de protección del patrimonio arqueológico incluidos en la Ley patrimonial en relación con la legislación urbanística.

A este respecto, debemos señalar que corresponde al ciudadano decidir la forma más adecuada a sus intereses para alcanzar los fines pretendidos, sin que corresponda a la Administración suplir esa voluntad o alterar la misma a su arbitrio.

Debemos, por tanto, concluir que no se puede condicionar o supeditar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública a la previa acreditación ante la Administración de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con el ejercicio de tal derecho, ni se puede denegar la misma con el único fundamento de que los fines perseguidos pueden alcanzarse por otros medios.

Cuestión diferente y en absoluto contradictoria con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es que la Administración interese del ciudadano solicitante una cierta concreción acerca de cual sea la finalidad perseguida, con el fin de facilitar de ese modo la identificación y determinación de la información solicitada, cuando la misma resulta imprecisa o difícil de concretar.

A este respecto, y a falta de una regulación más precisa del derecho de acceso a la información pública, procede traer a colación por analogía la regulación contenida en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en cuyo art. 10.2.a) se estipula lo siguiente:

«Cuando una solicitud de información ambiental esté formulada de manera imprecisa, la autoridad pública pedirá al solicitante que la concrete y le asistirá para concretar su petición de información lo antes posible y, a más tardar, antes de que expire el plazo establecido en el apartado 2.c.1.».

En el presente caso esta petición de concreción podría haber estado plenamente justificada ante lo indeterminado e impreciso de la consulta efectuada por el ciudadano que podría dificultar su debida atención por la Administración. En el caso de que dicha petición de concreción no se atendiera por el ciudadano la solicitud de acceso podría ser denegada.

A este respecto, procede citar lo dispuesto en el art. 13 de la mencionada Ley 27/2006, que incluye entre las circunstancias que justificarían la denegación de acceso a la información ambiental la siguiente:

«c. Que la solicitud esté formulada de manera excesivamente general, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2.a).»

No obstante, conviene precisar, que previamente a tal denegación, como estatuye el citado art. 10.2.a) de la Ley 27/2006, la Administración debe asistir al ciudadano para que efectúe la concreción de la información solicitada.

En el presente caso entendemos que lo más acertado hubiese sido que por la Delegación Provincial de Cultura, de estimar necesaria una concreción de la información solicitada, se facilitase al ciudadano una relación general o índice de la documentación disponible en dicha Administración que guardase relación con el objeto de la solicitud, interesando del mismo que especificase el objeto de su interés.

No puede esta Institución obviar en las presentes consideraciones una realidad que, aunque no explicitada en ningún momento por la Administración, podría ayudar a entender las razones de su opacidad en el presente supuesto y en otros análogos.

Nos referimos a los graves riesgos que afronta el patrimonio arqueológico andaluz como consecuencia de las reiteradas agresiones y expolios a que se ve sometido por parte de personas que únicamente se interesan por el valor mercantil de los bienes que lo integran, olvidando su valor patrimonial y científico como testimonio de nuestra historia y nuestra cultura y despreciando los graves perjuicios que se derivan para nuestro patrimonio de la destrucción o alteración de unos vestigios que nos permitirían conocer mejor la realidad de las civilizaciones pasadas que conformaron la historia de Andalucía.

La cruda realidad de estos expolios se ha unido a la convicción de que resulta imposible establecer sistemas de vigilancia que permitan garantizar plenamente la seguridad de un patrimonio arqueológico tan ingente como el existente en Andalucía, y ha dado lugar a una práctica administrativa, especialmente asentada en la Consejería de Cultura, que se manifiesta en una gran reticencia a facilitar cualquier información relativa a bienes integrantes del patrimonio arqueológico por considerar que con ello podría facilitar a posibles expoliadores la localización y posterior expoliación de restos arqueológicos.

Esta Institución no puede por menos que mostrar su comprensión con las razones que justifican esta práctica administrativa y compartir los temores de las autoridades culturales a que la información facilitada pueda en algún caso contribuir a la destrucción de un patrimonio irreemplazable.

No obstante, aunque entendamos las razones que llevan a la Administración a actuar de forma opaca, no podemos dejar de cuestionar tal práctica administrativa por entender que la misma puede resultar resulta contraria al derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública, especialmente cuando la misma se lleva a efecto de una forma sistemática y sin establecer ninguna modulación en la denegación de acceso que trate de compaginar el ejercicio de este derecho con la necesaria salvaguarda del patrimonio histórico.

Entendemos que resulta posible encontrar soluciones que permitan atender las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos sin por ello poner en riesgo innecesario el patrimonio arqueológico. Unas soluciones que podrían pasar por facilitar el acceso de los ciudadanos a aquella información que ya hubiese sido objeto de algún tipo de publicación o difusión previa por parte de alguna Administración, aunque no fuese la propia Administración interpelada, reservando únicamente el acceso a aquella información y documentación que aun estuviese en fase de elaboración o no hubiese sido difundida previamente por los cauces legalmente establecidos a tal fin.

Esta solución encontraría su fundamento jurídico -a expensas de lo que disponga la regulación actualmente en elaboración- en la vigente regulación del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 37 de la LRJPAC) y en la Ley 27/2006, de acceso a la información en materia ambiental, ya que ambos textos normativos se establece la necesidad de que la información solicitada obre en poder de la administración, no se encuentre en elaboración por la misma y se integre en procedimientos conclusos a la fecha de solicitud.

Asimismo, de las normas antes citadas se desprende la posibilidad de orientar la solicitud del interesado hacia otras fuentes de información donde la misma haya sido objeto de previa difusión o publicación.

Trasladando esta propuesta al supuesto analizado en el presente expediente, entendemos que la solicitud de acceso a la información del promotor de la queja podría haberse satisfecho facilitando al mismo el acceso a fuentes documentales en las que se hayan difundido o publicado informaciones sobre el patrimonio arqueológico existente en la zona referenciada, complementando de este modo la información facilitada previamente por el IAPH, sin por ello poner en riesgo el citado patrimonio.

Poniendo en relación las Consideraciones antes expuestas con los Antecedentes relatados al inicio, debemos concluir que en el presente caso no se ha dado debido cumplimiento por parte de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Cádiz al principio de transparencia estipulado por el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, vulnerándose el derecho de participación reconocido a los ciudadanos en el artículo 23 de la Constitución Española, en relación con el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos consagrado en el artículo 105.b) de la Constitución Española y en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Por tal motivo, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art.29 de la Ley 9/1983. de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular la siguiente Recomendación.

• Que por la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Cádiz se dicte nueva resolución en relación a la solicitud de acceso a la información presentada por el promotor de la presente queja con fecha 16.03.2009, que posibilite un acceso efectivo por el mismo a la información demandada, salvaguardando la seguridad del patrimonio histórico andaluz.

En el expediente de queja se nos expone por el interesado que tiene hijas de dos matrimonios distintos, ya que se encuentra divorciado del primero, entendiendo que no tiene sentido que se le exija el consentimiento de su ex-esposa para inscribir a su hija en el título de familia numerosa cuando ha sido condenado por sentencia al abono de la pensión alimenticia de su descendiente, como le reclama la Delegación Provincial.

La Administración autonómica afirma, tras requerírsele el correspondiente informe, que el interesado solicitó el título de familia numerosa, razón por la cual se le requirió para que aportara la conformidad de la madre de su hija y el libro de familia para constatar la firmeza de la sentencia aportada, dado que en la misma se condiciona sus efectos a la inscripción en el Registro Civil correspondiente. Al no presentar dicha documentación, se procedió al archivo del expediente.

La cuestión que motiva el planteamiento de la queja radica en la documentación necesaria para que una persona separada o divorciada que desee incluir a hijos pertenecientes a distintas unidades familiares de convivencia pueda obtener el título de familia numerosa, como sucede en el presente supuesto.

Con dicho objeto, resulta obligada la cita del artículo 2.2 c) de la Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de Protección a las Familias Numerosas:

“ Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta Ley, las familias constituidas por:

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia”.

Segúndicho artículo, se nos plantean diversas hipótesis en las que cabe la posibilidad de asimilar al concepto de familia numerosa la constituida por padres o madres separados o divorciados, incluyendo a hijos que se encuentran en distintas unidades familiares.

Según lo expuesto, es necesario que se cumplan dos requisitos para incluir a los hijos dentro del título de familia numerosa: que formen parte de la actual unidad familiar del progenitor solicitante, conviviendo en el mismo domicilio, o que, no formando parte de dicha unidad y encontrándose en otra distinta, se encuentre bajo la dependencia económica del interesado, siempre que se acredite mediante la correspondiente resolución judicial.

Centrándonos en el presente caso, hemos de concluir que el interesado cumple con los requisitos exigidos en la norma expuesta en la consideración anterior y que ha utilizado para ello los medios de prueba señalados en la propia ley.

Dentro de la documentación aportada a instancia del ex marido -la única obrante en nuestro expediente aparte del sucinto informe de la Delegación Provincial-, se encuentra el testimonio expedido por el Secretario Judicial de la resolución recaída en el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Divorcio seguido entre el interesado y su ex cónyuge. En el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia de apelación se expone la obligación del ex marido de abonar una pensión alimenticia a la hija común de ambos, extremo confirmado por la misma Audiencia Provincial en el fallo a continuación del cual se indica que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

El artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que los testimonios expedidos por Secretarios judiciales de resoluciones u otros actos judiciales tiene el carácter de documento público y, por tanto, hacen prueba plena del acto, hecho o estado de cosas que documentan, según el artículo 319.1 de dicha ley. Desde este punto de vista, el testimonio aportado sirve para acreditar de forma más que suficiente la paternidad del solicitante respecto a la hija común y la obligación de atender sus necesidades económicas a través de la pensión alimenticia.

En este sentido, hemos de reseñar que el interesado ha acreditado, mediante resolución judicial aportada a la Administración, que es padre de la hija común que se menciona en los autos, y que el sostenimiento económico de la misma corre a su cargo, de acuerdo con lo que se prescribe en el artículo 2.2 c de la Ley 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas.

Respecto a la exigencia de la Administración de que se le presente el libro de familia o que se le pruebe la firmeza de la resolución judicial, hemos de resaltar que, en primer lugar, no viene exigidas ni por la citada ley ni por el reglamento de desarrollo de la misma regulado por el Real Decreto 1621/2005, de 3 de Diciembre; en segundo lugar, si se quiere obtener certeza de que dicha resolución ha devenido firme y que por tanto no ha sido modificada por otra posterior, bastaría con exigir declaración jurada al respecto del interesado, como se establece respecto de otras circunstancias en diversos escritos o solicitudes dirigidas a la Administración autonómica.

Como apoyo normativo a nuestra postura podemos citar el artículo 35 f) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual los ciudadanos tienen derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento que se trate.

En resumen, esta Institución no estima conforme a Derecho el denegar al interesado la expedición del título de familia numerosa basándose en la no presentación de los documentos que se reclaman por la Administración autonómica, en tanto que los mismos no son exigidos por la ley y el interesado ha acreditado de forma cumplida los requisitos señalados en el varias veces citado artículo 2.2 c de la ley 40/2003 mediante la presentación de la correspondiente sentencia recaída en el recurso de apelación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES a la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social en Málaga, por entender vulnerado los siguientes preceptos:

- De la Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de Protección a las Familias Numerosas: art. 2.2 c).

- De la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común: art. 35 f).

RECOMENDACIÓN a dicha Delegación Provincial: 

Que se admita la documentación aportada por el interesado como medio de prueba suficiente de los requisitos necesarios para la expedición del título de familia numerosa.

Recibida la contestación del referido organismo se rechaza la aceptación de los planteamientos deducidos en la resolución de esta Institución, pues si bien se reconoce, de acuerdo con el contenido del art. 2.2 c) de la Ley 40/2003 de 18 de noviembre, de Protección de Familias Numerosas –esgrimido en nuestra resolución al considerar que no era preciso que el interesado aportara más documentación al objeto de que le fuera expedido el título de familia numerosa- la posibilidad de considerar como familia numerosa al padre o madre separados o divorciados con tres o más hijos sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal; por otro lado se pone de manifiesto el tenor literal del último apartado de dicho artículo (“En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de la convivencia”), para desestimar la solicitud del interesado, pues al no presentar autorización y copia del DNI de la madre de su hija, entiende que no existe el exigido acuerdo, ante lo cual invoca el criterio de la convivencia.

Desde esta Institución no podemos compartir la interpretación normativa que realiza ese Organismo, pues entendemos que la regla general confiere un derecho al título de familia numerosa a quienes se encuentren en la situación que describe el artículo, y solamente en los casos en los que ambos progenitores quisieran incluir a un hijo en su unidad familiar con idéntica finalidad, habría que acudir a la existencia de acuerdo y en su defecto al criterio de la convivencia.

Nos parece por tanto que este último es un criterio supletorio a aplicar cuando se haga necesario. Sin embargo en el caso que consideramos dicha necesidad no se acredita, pues no consta que la ex-mujer del interesado haya ejercitado el derecho por otro lado, ni siquiera que reúna los requisitos para ello. De esta forma exigir con carácter previo y determinante del otorgamiento del derecho la acreditación de la existencia de acuerdo entre los padres, equivale en muchos casos a denegar aquél, pues se le hace depender de un acto voluntario del otro progenitor que bien puede no prestarlo por las eventuales malas relaciones que pudieran subsistir entre ambos, aparte de que conlleva obligar al solicitante a pedir favores a quien puede no sentirse muy propenso a prestarlos.

En todo caso consideramos que habría de ser la Administración la que requiriera del otro progenitor la realización de las alegaciones que considerara convenientes, en tanto que ostenta un interés legítimo en el procedimiento, de manera que si no tiene motivos para argumentar su propio derecho o en contra del derecho del solicitante, o bien no responde en el plazo conferido, se pueda resolver positivamente a favor de este último.

Dado que esta Institución, apoyándose en los argumentos anteriormente reflejados, estima que es posible una solución positiva que acepte la resolución formulada, y conforme prescribe para estos casos el art. 29.2 de nuestra Ley reguladora, se acuerda poner tales extremos en conocimiento de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social V.E. en su calidad de máxima autoridad del organismo afectado, las actuaciones seguidas en el expediente de queja.

De esta forma por la referida Consejería se nos informa que se ha dirigido a la Delegación Provincial en Málaga para que considere la iniciación de un procedimiento administrativo de oficio de revocación de acto de gravamen o desfavorable (art. 105 de la LRJ-PAC), y que de conformidad con nuestra Resolución, una vez revocado el acto administrativo de desistimiento de petición, se procederá a retrotraer las actuaciones con objeto de efectuar el correspondiente trámite procedimental al otro progenitor, de forma que si no tuviera motivos para argumentar su propio derecho, o, en su caso, no respondiera en plazo, se pueda resolver de forma positiva a favor del interesado.

Esta Institución ha venido tramitando, desde hace casi dos años, la presente queja, presentada por una asociación de consumidores en nombre de su asociado, que evidenciaba, a través de las fotos aportadas en el expediente, el lamentable estado en el que se encuentran, con carácter permanente, las aceras, y de manera singular los denominados parterres existentes en la urbanización de Mairena del Aljarafe, denominada “Simón Verde”.

El Ayuntamiento, a través de los informes que nos ha remitido, acredita los distintos servicios que se vienen prestando en esta urbanización pero, en modo alguno, ha desvirtuado a través de los mismos la situación en que se encuentran estos espacios de titularidad pública, según las fotografías aportadas en su día por el interesado.

Evidentemente, hay algunos parterres que se encuentran en perfectas condiciones gracias al cuidado y mantenimiento que ha asumido, voluntariamente, la iniciativa privada sin que, de ninguna manera, suponga ello una obligación de los propietarios de las viviendas, siendo una respuesta particular a la necesidad de evitar el deterioro y pésima imagen que provoca el incumplimiento y pasividad en el ejercicio de sus competencias por parte del Ayuntamiento.

Es verdad que, a veces, se diseñan por los promotores y se asumen en la planificación urbanística modelos de urbanizaciones que, posteriormente, suponen un coste difícil de asumir para los Ayuntamientos que, sin embargo, dieron facilidades en su día para que tales urbanizaciones se ejecutaran, recaudando, por este motivo, los distintos impuestos, tasas previstos en la Ley y recibiendo, asimismo, las cesiones de los aprovechamientos urbanísticos contemplados en las normas urbanísticas y en función de éstas en los planes, de acuerdo con los convenios previamente firmados por los promotores y los responsables públicos.

Todo ello, sin valorar, en toda su amplitud, la carga que, posteriormente, los modelos urbanísticos asumidos en el Plan pueden suponer para las arcas municipales.

Esta realidad, no puede obviar la exigencia legal de que la competencia es irrenunciable y se debe ejercer precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia, como de manera clara y precisa establece el art.12.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En este sentido, es preciso recordar que el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local establece en el apartado 2, con toda claridad que:

«El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: (...) c) Protección civil, prevención y extinción de incendios. d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales. (...) h) Protección de la salubridad pública. (...) l. Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.»

Finalmente, el art. 51. de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía establece que:

«1. Las entidades locales tienen la obligación de conservar, proteger y mejorar sus bienes».

 A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y el artículo 51 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.

RECOMENDACIÓN: en el sentido de que, por motivos estéticos, de prevención de incendios, sanitarios, de seguridad, y para evitar el riesgo de caídas para los peatones, etc., se den las instrucciones oportunas para que se confeccione un programa de adecentamiento, limpieza y mantenimiento de aceras y parterres y otros espacios de dominio público relacionados con el viario de esta urbanización que se pudieran encontrar en similares condiciones que las que presenta la calle a que se refiere la queja.

Todo ello, con la finalidad de que el viario público se mantenga en las condiciones en que fue concebido al asumir el Ayuntamiento este modelo de urbanización en su planeamiento y en el proyecto de urbanización que, asimismo, debió ser aprobado por el Ayuntamiento con carácter previo a su ejecución.

SUGERENCIA: de que en los sucesivo tenga muy en cuenta ese Ayuntamiento las consecuencias que puede tener para el municipio, en términos económicos, la aprobación e incorporación al suelo urbano del municipio de urbanizaciones que, por sus características, pueden tener una gravosa repercusión en las arcas municipales, por más que, a corto plazo, las cesiones de suelo, los aprovechamientos conveniados y el abono de los tributos que correspondan puedan suponer un ingreso de entidad para el sostenimiento de las siempre deficitarias arcas municipales.