Alerta por correo electrónico de las novedades

El asunto que motivó la admisión a trámite de la queja fue la asignación de un nuevo despacho al Grupo Político Municipal promovente de la queja, en una dependencia de la Casa Consistorial, que éste considera inadecuada.

Con motivo de la tramitación de dicho expediente, se solicitó informe a Vd. con fecha 26 de Febrero de 2010, que fue recibido en esta Institución con fecha 23 de Marzo de 2010; en el mismo extractado en lo que interesa se nos venía a exponer:

- El cuestionamiento de la Alcaldía de la admisión de queja por parte de la Institución, toda vez que según afirmaba literalmente: “ ...no señalar el derecho o libertad fundamental de los incluidos en el Título Primero de la Constitución, que supuestamente ha sido conculcado...”

- La iniciación en fecha 19 de Noviembre de 2009, de expediente –de cuyas actuaciones se adjuntaba copia- para la reubicación de despacho del Grupo que formula la queja, dada la necesidad de espacio para la prestación de servicios municipales; expediente en el que el Grupo promovente de la queja tuvo audiencia, trámite de alegaciones y formuló recurso, siendo resueltas todas las actuaciones. Habiéndose asignado un despacho contiguo al del Grupo de gobierno municipal y de similares características.

- El respeto de los derechos del Grupo municipal solicitante en las actuaciones administrativas seguidas.

Recibido escrito de alegaciones de la interesada, en las mismas manifestaba que por la ubicación y por lo reducido de sus dimensiones, el local que se les ha facilitado, no es operativo para la atención de la ciudadanía; no siendo los despachos de iguales dimensiones y existiendo Grupo político con menos representantes y con un despacho de dimensiones más grandes; exponiendo que el Grupo solicitante cuenta con 8 miembros. Y que además no se les han facilitado medios materiales.

RECOMENDACIÓN para mejor preservar el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución (derecho a la participación política en los asuntos públicos), y teniendo en cuenta que en las presentes actuaciones, como estamos seguros que el propio Gobierno Municipal entiende e interpreta, en la decisión adoptada al respecto del asunto objeto de la queja, también figuran concernidos o afectados los derechos e intereses de la ciudadanía, respecto a su participación en los asuntos públicos por medio de representantes democráticamente elegidos; y tomando en consideración el nivel de representación política que el Grupo solicitante ha alcanzado; se adopte por los Órganos municipales de Gobierno iniciativa de acuerdo o moción –a consensuar previamente con los Portavoces de los Grupos representados en el Pleno- para sometimiento al mismo de propuesta sobre inclusión de modificación, o revisión de previsiones normativas en el Reglamento Orgánico Municipal, relativas a asignación de despachos y locales en la Casa Consistorial y la dotación de medios, para su utilización por los Grupos Políticos representados en el Pleno.

Lo anterior, en aras de la defensa de los intereses generales del Municipio y de sus vecinos; objetivo en cuyo alcance y consecución entendemos -desde la posición y planteamientos conciliadores propios de la naturaleza de este Comisionado Parlamentario- que concurren todos y cada uno de los integrantes del Gobierno Municipal y de los componentes de la Corporación, así como los Grupos Políticos en ella integrados.

Comparecieron en esta Institución familiares de usuarios del Servicio de Ayuda a Domicilio (SAD) denunciando la suspensión temporal del mismos por parte de la empresa gestora de dicho servicio en esa localidad, ADHARA sca., suspensión que se inició en fecha 2 de diciembre de 2009.

Admitida a trámite la queja, por ese Ayuntamiento se viene a informar que la citada supresión del SAD responde, no a la suspensión del servicio por parte del Ayuntamiento, sino al derecho de huelga ejercitado por los trabajadores de dicha empresa concesionaria, si bien con la garantía del cumplimiento de los servicios mínimos, mínimos que han dado cobertura a “ las personas que son dependientes al 100% y que no tengan familiares o personas que no puedan atenderlas”, añadiendo que por la Corporación Local durante todo este periodo se ha intentando buscar nuevas empresas adjudicatarias, así como la ampliación de los servicios mínimos ante el Servicio de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA).

En primer lugar nos ha llamado la atención la duración del conflicto entre el Ayuntamiento y la citada empresa, llevando el mismo mas allá de lo razonable y seguramente de lo soportable para muchas de las personas dependientes usuarias de dicho servicio, que en un número determinado no se beneficiaron de los servicios mínimos fijados en el mismo.

Las últimas informaciones aportadas a este expediente nos indican que el conflicto está en un principio de solución como consecuencia de la renuncia de la citada cooperativa concesionaria para continuar con la gestión del servicio, asumiendo el Ayuntamiento por subrogación la gestión directa del mismo, al parecer con el compromiso de subrogarse con la plantilla de la misma.

A este respecto cabe decir que la financiación del SAD está garantizada por la Junta de Andalucía conforme a lo dispuesto en el Decreto203/2002, de 16 de julio, sobre financiación de los Servicios Sociales Comunitarios, que viene a representar para el ejercicio de 2010 un importe de 149.304,31 euros, tal y como se publicita en la orden de 19 de marzo de 2010 (BOJA núm. 70, de 13 de abril), garantía financiera que a su vez debe trasladarse a los usuarios y beneficiarios de estos servicios, que en modo alguno tienen la obligación de soportar las consecuencia de un conflicto entre el titular del servicio y el gestor del mismo.

Es por ello que nos postulamos porque, con independencia de los motivos que hayan desencadenado el conflicto, desde la Corporación municipal se lleven a cabo la exigencia de las responsabilidades que se deduzcan de los pliegos de prescripciones que den soporte a la concesión del servicio, a la vez que asuma la responsabilidad patrimonial que se deduzca de l compromiso financiero y de prestación efectiva del servicio.

El Servicio de Ayuda a Domicilio, ya provenga de la denominada ley de Dependencia o como prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios, se configura como un derecho de la ciudadanía, que en la medida que es objeto de una suspensión o alteración sustancial en la prestación del mismo y por causas no imputables a sus usuarios, debe ser objeto del correspondiente resarcimiento.

A este respecto cebe barruntar que dada la naturaleza del servicio y el perfil de sus usuarios, estos se hayan provistos por sus propios medios de unos servicios domiciliarios similares a los que venían recibiendo desde la empresa concesionaria, con el correspondiente perjuicio económico, a evaluar en cada caso concreto.

RECOMENDACIONES AL AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR:

1. Que se traslade a la totalidad de los usuarios afectados por la suspensión temporal del servicio información relativa sobre todos los extremos de este conflicto, ofreciéndoles la posibilidad de resarcirse de los perjuicios causados durante el mismo, que en todo caso habrá de cubrir los gastos asumidos, en su caso, por su provisión particular.

2. Que se evalúe la viabilidad de exigir responsabilidades frente a la empresa concesionaria ADHARA, sca., conforme a las previsiones establecidas en los pliegos de prescripciones que haya regido la concesión del servicio.

RECOMENDACIONES A LA CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL:

1. Que promueva una fórmula jurídica o modificación normativa en orden a garantizar que la transferencia autonómica de recursos financieros destinados a las prestaciones básicas de los Servicios Sociales Comunitarios lo es para su específica finalidad.

2. Que se proceda a realizar el correspondiente ajuste de las transferencias efectuadas por este concepto al Ayuntamiento de Almuñecar correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010.

En su día, se dirigió a esta Institución una ONG mostrando su disconformidad con la regulación contenida en la Orden de 9 de Diciembre de 2009, de la entonces Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de incentivos destinados a la adquisición de dispositivos y servicios TIC entre el colectivo de personas con discapacidad y personas mayores, posibilitándoles el acceso a la Sociedad de la Información y el Conocimiento en igualdad de condiciones, y se efectuaba su convocatoria para el año 2010 (en lo sucesivo OITIC).

Esta disconformidad la basaba la ONG en que “ el artículo 6 de dicha Orden establece quiénes son los beneficiarios de estos incentivos, considerando tales a los ciudadanos españoles que, gozando de la condición política de andaluces o andaluzas, de acuerdo con las leyes generales del Estado, tengan vecindad administrativa en cualquiera de los municipios andaluces y acrediten una discapacidad física, psíquica o sensorial de un grado de discapacidad igual o superior al 33% reconocida por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, o bien se trate de personas mayores de 80 años que a la fecha de la presentación de solicitudes cumplan este requisito ”.

A estos efectos, consideraban que “ dicha Orden, al excluir a los ciudadanos extranjeros comunitarios (y asimilados), así como a los nacionales de terceros países (residentes regular o irregularmente), vulnera los derechos que tienen reconocidos por la legislación de la Unión Europea, por la Ley de Extranjería y por el propio Estatuto de Autonomía de Andalucía”.

Ante los argumentos esgrimidos por la ONG reclamante, decidimos admitir a trámite la queja y solicitar informe a la Secretaria General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, de la entonces Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa. En su respuesta, se hacían unas consideraciones sobre cuáles eran los requisitos para obtener la condición de andaluz y sobre quiénes gozan de la condición política de andaluces o andaluzas, según el Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo (en lo sucesivo EAA), que la ONG reclamante en ningún momento había cuestionado en su escrito de queja ni, por supuesto, lo había hecho esta Institución.

Además, el art. 5 EAA, que lleva por rúbrica «condición de andaluz o andaluza» deja poco lugar a dudas sobre la necesidad de que, para tener tal condición, es preciso poseer la nacionalidad española y tener la «vecindad administrativa en cualquiera de los municipios de Andalucía». Así reza el precepto y, por tanto, la interpretación sobre su alcance, en principio, no parece que genere mayores dudas interpretativas.

La cuestión, en definitiva, que planteaba la queja, y que motivó su admisión a trámite, era la necesidad de determinar si la OITIC al contemplar, en su art. 6, únicamente como posibles beneficiarios de las ayudas a los andaluces y andaluzas que se encuentren en alguna de las circunstancias descritas en el precepto, había podido vulnerar el derecho al acceso a tales ayudas de quienes, pese a no poseer la citada condición, por no tener la nacionalidad española, podrían, no obstante ello, tener derecho a tales ayudas al poseer, aún siendo extranjeros, la vecindad administrativa en Andalucía.

Planteada así la cuestión, es preciso partir de que el art. 12 EAA, al establecer quiénes son los destinatarios de las políticas públicas y los titulares de los derechos y deberes contenidos en el Título I del mismo, en modo alguno dice que sean los andaluces y andaluzas, si no que, de manera clara y precisa, indica que estos son «las personas con vecindad administrativa en Andalucía». Por tanto, siendo evidente que la vecindad administrativa se adquiere, de acuerdo con el art. 15 y ss. de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, y art. 54 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales, también lo es que pueden adquirir tal vecindad tanto los nacionales como los extranjeros una vez que, previo cumplimiento de los requisitos legales, quedan inscritos en el padrón del el municipio en el que residan.

De acuerdo con ello, son titulares de los derechos reconocidos en el EAA tanto los españoles, como los extranjeros que posean la vecindad administrativa en Andalucía, sin perjuicio de lo establecido para el derecho de participación en los asuntos públicos en el art. 30 EAA, que como sabemos es un derecho que posee algunas peculiaridades, tal y como se desprende del art. 13.2 de la Constitución, y de acuerdo con las leyes reguladoras de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas.

En conclusión, los extranjeros, tengan o no la consideración de inmigrantes, con vecindad administrativa en cualquiera de los municipios andaluces poseen, con las matizaciones señaladas en el art. 12 EAA, idénticos derechos estatutarios que los españoles que tengan también vecindad administrativa en algún municipio andaluz.

En el caso que nos ocupa, los incentivos previstos en la OITIC constituyen una manifestación de una política pública de fomento al acceso de las TIC, y su disfrute constituye un derecho, que no está contemplado como tal específicamente en la legislación de extranjería, por lo que no podemos considerar que el Estatuto entre en abierta contradicción con los derechos garantizados a los extranjeros en España en la mencionada legislación.

De acuerdo con ello, entendemos que el derecho a acceder a las ayudas contempladas en la OITIC es preciso incluirlo dentro de los derechos contemplados en el art. 12 EAA como una manifestación del derecho de acceso a las tecnologías de la información y de la comunicación, contemplado en el art. 34 del mismo, encuadrable, a su vez, en los principios rectores de las políticas públicas, singularmente de los recogidos en los números 3º, 4º, 5º, 9º y 15º del art. 37.1 EAA.

Es evidente que dentro del colectivo extranjero hay personas mayores en situación de dependencia, discapacitadas y que, además, el número 9 de este precepto expresamente declara como principio rector de las políticas públicas «La integración laboral, económica, social y cultural de los inmigrantes».

Por lo demás y con carácter general, el núm. 15 del precepto que comentamos establece, como principio rector de las mencionadas políticas públicas, «El acceso a la sociedad del conocimiento con el impulso de la formación y el fomento de la utilización de infraestructuras tecnológicas». En este sentido, no es preciso recordar, ahora, el significado que para el colectivo extranjero y, singularmente, inmigrante, dentro del cual existe una importante brecha digital, poseen las Tecnologías de la Información y de la Comunicación y la adquisición de las habilidades necesarias para su utilización más eficaz y eficiente.

Por si hubiera alguna duda, en el Título Preliminar, al establecer los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma específicamente, se recoge en el núm. 17 del aptdo. 3 del art. 10, expresamente el siguiente «La integración social, económica, laboral y cultural de los inmigrantes en Andalucía».

De acuerdo con todo ello, entendemos que una política pública destinada a fomentar el acceso y disfrute de uno de los derechos previstos en el EAA, como es el recogido en su art. 34 antes citado, no puede ignorar, sin vulnerar el propio Estatuto, a las personas pertenecientes al colectivo extranjero con vecindad administrativa en Andalucía que se encuentran en idéntica situación que los españoles incluidos en la OITIC.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

1. RECORDATORIO legal de observar lo establecido en los preceptos que se citan en este escrito.

2. RECOMENDACIÓN con objeto de que, previos trámites legales oportunos pero a la mayor urgencia, se proceda a modificar la Orden de 9 de Diciembre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de incentivos destinados a la adquisición de dispositivos y servicios TIC entre el colectivo de personas con discapacidad y personas mayores, posibilitándoles el acceso a la Sociedad de la Información y el Conocimiento en igualdad de condiciones, y se efectúa su convocatoria para el año 2009, en lo que concierne a los requisitos previstos en el aptdo. 1 del art. 6 que, preceptivamente, debe considerar como posibles beneficiarios de los incentivos previstos en la misma, a «todas las personas con vecindad administrativa en Andalucía», dejando sin efecto el requisito de tener la ciudadanía española y la condición de andaluz o andaluza, tal y como actualmente se prevé en la redacción de este precepto.

Se dirigieron a esta Institución 38 ciudadanos de Marbella, Málaga, exponiéndonos la, a su juicio, injusticia que se estaba produciendo con el edificio Banana Beach de esta ciudad. Como ejemplo, podemos destacar el caso de la queja 09/4237, en la que la interesada relataba textualmente lo siguiente:

“En 2004, compramos un piso en este edificio. Mi marido, que es abogado en Inglaterra, insistió que todo fuera súper legal a través de un abogado de la zona para evitar problemas. En el registro de la propiedad no había nada que indicara su ilegalidad. La compra se efectuó ante notario, y nos dieron licencia de primera ocupación, así como todos los servicios, y hasta este momento, estamos al día con los pagos de IBI, basura, etc.

Al año siguiente este edificio fue declarado ilegal por la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Marbella. Ahora hablan de demoler el edificio y no ha sido incluido en el Plan General de Ordenación Urbana.

La razón por esta exclusión, de acuerdo con la Junta de Andalucía, es que no cumplimos la Ley de Costas. La Junta y el Ayuntamiento saben muy bien que esto no es verdad, y de hecho, en sus documentos está escrito que se cumple con dicha ley.

También deseo mencionar que la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Marbella nunca se dirigieron a nosotros durante la compra para mencionar que este edificio tuviera alguna irregularidad, pero cobraron todos los impuestos de compra, en nuestro caso, tres veces, pues somos terceros compradores de buena fe. Esto, en mi opinión, les hace cómplices.

En este edificio, habitado por compradores de buena fe, viven personas mayores que necesitan ir a una residencia y no pueden vender el piso para sufragar los gastos. También hay muchas familias jóvenes con hipotecas que tendrán que seguir pagando sin tener donde vivir.

En nuestro caso, invertimos nuestros ahorros para comprar el piso y, después de nuestra jubilación, vivir en Andalucía. Nuestros sueños ahora son una pesadilla, yo soy diabética y todo esto me está afectando la salud de forma alarmante. Hay otras muchas personas con depresión que han tenido que ser internadas en hospitales.”

A todos estos expedientes, podemos unir la queja 09/4796 que presentó el presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio Río Real, en el que mostraba también su disconformidad con el proceso de revisión del planeamiento general de Marbella, en situación de fuera de ordenación a cinco de los bloques de la citada urbanización, acto que consideraba una injusticia a la vista de los documentos que obraban en poder de los propietarios.

Consideraban que todo ello iba a suponer un acto de absoluta indefensión, agravio comparativo y atropello respecto de los propietarios afectados, ya que ambas Administraciones ignoraban, siempre a juicio del presidente de la citada urbanización, las soluciones técnicas alternativas y compensaciones que aportaban y que, en su día, no fueron exigidas a la empresa promotora. Por ello, pedían una reconsideración y cambio de postura dejando todos los bloques de la urbanización en la situación de suelo urbano, por las razones que, a continuación, se transcriben:

“El Ayuntamiento de Marbella, en sesión plenaria celebrada el pasado día 29 de julio de 2009, procedió a la aprobación provisional del nuevo Plan de Ordenación Urbana de esa Capital, documento que deja fuera de ordenación, a la Urbanización Río Real Playa.

Los propietarios de la Urbanización Río Real Playa, tiene en su poder la siguiente documentación:

-Nota simple registral mostrando la ausencia de anotación alguna que pudiera influir en la decisión de compra de las viviendas.

-Copia de las Licencias de Construcción, otorgadas al promotor por el Ayuntamiento de Marbella.

-Escritura pública otorgada por un Notario de esta localidad.

-Documentos mostrando los impuestos abonados a la Junta de Andalucía en concepto de Actos Jurídicos Documentados.

-Licencias de Primera ocupación.

-Todos los impuestos abonados a la Junta de Andalucía, Diputación Provincial de Málaga y Ayuntamiento de Marbella desde 1998.

Además y al respecto de algunas informaciones aparecidas y referidas a la situación de la Urbanización de Río Real Playa en relación a la distancia al mar y también a las ruinas fenicias existentes en el lugar, debo manifestar:

-Río Real Playa, está perfectamente y legalmente ubicada en relación con el deslinde efectuado por la Demarcación de Costas de Andalucía Oriental, dato este confirmado en documentación aportada.

-El departamento de Cultura de la Junta de Andalucía en Málaga, actuó de oficio en la inspección, documentación, catalogación y puesta en valor del yacimiento fenicio, tal como también está aprobado por la documentación que se aporta.

-Río Real Playa, ha presentado soluciones técnicas para compensar al Ayuntamiento, con la cesión de importantes zonas verdes de su propiedad y que no han sido tenidas en cuenta. Ello en el caso de que el Promotor no aporte sus compensaciones para la regularización.

-El Grupo Socialista en el Ayuntamiento de Marbella, aportó a esta Comunidad un listado de ejemplos de legalización de promociones en Marbella (27), en la misma situación que Río Real Playa, en frente marítimo y que van a ser legalizadas en el nuevo Plan General de Ordenación Urbana. El Grupo Socialista aseguró no tener oposición alguna a que Río Real Playa fuera igualmente incluido en el nuevo PGOU.

Por todo ello, rogamos intercedan ante la Junta de Andalucía para que Río Real Playa, sea asimismo incluida dentro del nuevo Plan General y que sus residentes dejen de sufrir ante la situación que se presenta en caso de dejar a esta Urbanización fuera de Ordenación y con la amenaza de demolición.

También queremos hacer notar los siguientes datos:

-Se ha producido una total indefensión por parte de los propietarios de viviendas en Río Real Playa. Ninguno de ellos ha estado presente en el procedimiento. Ninguna administración, ni Ayuntamiento, Junta de Andalucía, Tribunal, etc., se ha puesto en contacto, ni se ha producido comunicación alguna al respecto del problema que ha desembocado en la situación actual.

-La Junta de Andalucía o el Grupo Socialista en el Ayuntamiento de Marbella, en el año 1998, al instar la anulación de la Licencia de obras de construcción de Río Real Playa, debió de proceder a la anotación preventiva de este hecho en el correspondiente Registro de la Propiedad, evitando de esa manera la compra de los apartamentos por parte de sus actuales propietarios.

Creemos que también debemos de resaltar el siguiente dato:

Para muchos de los propietarios de Río Real Playa, esta residencia es la única que poseen, tras haber elegido vivir en España y dejado atrás y vendido sus casas en sus países de origen.”< /span>

Tras admitir a trámite las quejas y una vez que recibimos el informe que habíamos interesado al Ayuntamiento de Marbella, esta Institución trasladó a éste su postura en base a las siguientes

En relación con las consideraciones que nos transmite, hemos de expresarle, en primer lugar, que esta Institución, como no puede ser de otra forma, respeta plenamente el contenido de la sentencia judicial por la que fue declarada la nulidad de pleno derecho de la licencia urbanística concedida, en su día, por ese Ayuntamiento para construir sobre esta parcela que, según el PGOU de 1986, estaba calificada como Sistema General de Espacios Libres. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley reguladora de esta Institución, no procede efectuar valoración alguna por nuestra parte en relación con el contenido de dicha sentencia.

En lo que concierne a la decisión de que, finalmente, la parcela siga calificada como Sistema General de Espacios Libres de acuerdo con el nuevo Plan General, no podemos apreciar irregularidad alguna por cuanto tanto la ordenación territorial como la urbanística son funciones públicas destinadas a definir el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, correspondiendo a la Administración, en el ejercicio de sus competencias, adoptar la decisión que estime más acorde con dicho interés general. Por tanto, la decisión adoptada no puede ser objeto de un posicionamiento favorable o no de esta Institución por exceder igualmente de nuestras competencias de supervisión.

En resumen, la situación es la siguiente: nos encontramos con que, por un lado, se ha construido un edificio, amparado en una licencia declarada judicialmente nula de pleno derecho y, por otra parte, se ha aprobado el nuevo PGOU que mantiene la calificación de esta parcela como Sistema General de Espacios Libres vinculados al litoral.

La consecuencia de ello, a nuestro juicio, sería la de que, si la sentencia finalmente se ejecuta, se causaría una efectiva lesión patrimonial a los adquirentes de buena fe de viviendas en este inmueble, lesión que derivaría del otorgamiento irregular de una licencia de obras y otra de primera ocupación por parte municipal. Ello, en principio, debería dar lugar a la correspondiente indemnización a tenor de lo establecido en el artículo 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y en el art. 16.3 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales de 17 de Junio de 1955. Indemnización que, a la hora de determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, se deberá fijar en los términos que establece la aludida normativa procedimental y el art. 223 y ss. del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (en adelante, ROFCL).

En el supuesto de que, en el trámite procesal de ejecución de sentencia, no resultará obligada la demolición del inmueble por considerarlo así el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, nos encontraríamos ante un inmueble que vendría a encontrarse en situación fáctica de fuera de ordenación, al destinarse la parcela donde se ubica aquél a un uso residencial no ajustado a las previsiones del planeamiento municipal. En este sentido, por ese Ayuntamiento se nos informa que la RPGOU asigna un aprovechamiento urbanístico (a satisfacer mediante prestación económica sustitutoria en base a la aplicación del artículo 103 de la Ley 7/2002, de 17 de Noviembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, LOUA) a los propietarios de los terrenos, y por tanto de los inmuebles en ellos construidos, del conjunto Banana Beach, al estar incluidos en un área de reparto de suelo urbano no consolidado. En cualquier caso, desconocemos la valoración concreta del aprovechamiento patrimonializable de los propietarios de las viviendas y si el mismo puede resultar suficiente para compensar por la lesión patrimonial que pueda ser causada.

Por otro lado, debe reseñarse que, entre los supuestos indemnizatorios recogidos por la legislación urbanística, no se encuentran las situaciones de fuera de ordenación.

Ahora bien, llegados a este punto es preciso tener en consideración que, de acuerdo con una continuada línea doctrinal y jurisprudencial, la situación administrativa de fuera de ordenación es aquella en la que pasan a encontrarse las edificaciones y usos que, como consecuencia del legítimo ejercicio al «ius variandi» en la potestad de planeamiento urbanístico por parte municipal, no se ajustan a las determinaciones del nuevo planeamiento. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, se trataría de una situación singular toda vez que el edificio Banana Beach fue construido contando con la preceptiva licencia (aunque posteriormente se haya anulado la misma), concedida irregularmente por la misma persona jurídica (ese Ayuntamiento) que, en un breve plazo posterior, considera la edificación incompatible con el planeamiento urbanístico que el propio Ayuntamiento aprobó provisionalmente y que, al parecer, ha sido aprobado definitivamente por la Consejería de Vivienda y Ordenación del  Territorio. Honradamente, creemos que la voluntad del legislador al incluir estas previsiones era dar respuesta a problemas que surgen al ejercer la potestad de planeamiento cuando su ejecución viene dificultada por la realidad de la ciudad heredada, pero no eludir una posible responsabilidad patrimonial derivada de una reciente actuación ilegal administrativa.

Esta situación preocupa seriamente a la Institución, toda vez que, al aprobarse, en estos términos, definitivamente el PGOU y sin perjuicio de que insistamos en que respetamos, lógicamente, la decisión que se adopte, pueden resultar lesionados los derechos de los propietarios de este inmueble, sin que conozcamos si se les ofrece una compensación totalmente resarcitoria de la posible lesión patrimonial sufrida como consecuencia de las ilegales licencias de obra y de primera ocupación otorgadas por el Ayuntamiento de Marbella y declaradas nulas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Debe reseñarse que nos encontramos con ciudadanos que adquirieron sus viviendas, comprometiendo sus ahorros y patrimonio, en la confianza de que la Administración Municipal, a la que corresponde velar y tutelar la observancia de la legalidad urbanística, había dado su autorización para construir y ocupar el inmueble.

Adquisición que, además, parece ser que se inscribió en el Registro de la Propiedad sin que, según los afectados, constara ninguna salvedad acerca de la posible irregularidad en cuanto a la concesión de las licencias aludidas y, en consecuencia, sin ninguna advertencia sobre la irregularidad en que, como judicialmente se ha dictaminado, se incurrió por el Ayuntamiento.

Por otro lado, es motivo de preocupación que se nos manifieste, por parte de esa Alcaldía-Presidencia, que “ las circunstancias que concurren en este caso resultarían, sino idénticas, al menos similares a otras que sí han sido tenidas en cuenta para propiciar la normalización de ilícitos cometidos con anterioridad a la Revisión del Plan en trámite ”.

Sobre esta segunda cuestión, y sin perjuicio de, una vez más, mostrar nuestro respeto por el ejercicio de la potestad urbanística, entendemos que dicho ejercicio, en todo caso, siempre debe estar condicionado, en un Estado de Derecho, por la racionalidad técnica de la decisión que se adopte y por el respeto al principio de igualdad ante situaciones iguales, por lo que el trato diferencial a la hora de normalizar los ilícitos cometidos con anterioridad al Plan que se tramita, debe estar plenamente justificado en aras al respeto pleno al contenido de los ya mencionados arts. 9.1 y 2, 14 y 103.1 CE.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

SUGERENCIA : en el sentido de que, tanto en el supuesto de demolición, como en el de que el inmueble quede en situación de fuera de ordenación, se adopten las medidas oportunas para dejar a salvo el principio de indemnidad que, como garantía compensatoria, de toda lesión patrimonial que se produzca en los bienes y derechos de la ciudadanía, debe garantizar ese Ayuntamiento. A elloentendemos que obliga la observancia de los arts. 9.3, 33.3, 103.1 y 106 CE, y los principios generales del derecho que deben presidir las relaciones jurídicas entre las Administraciones y los particulares, tales como el de equidad, buena fe y confianza legítima, recogidos en los art. 9.3 CE y 3.1 LRJPAC, en el marco del Estado de Derecho contemplado constitucionalmente (art. 1.1 CE).

Y es que no se puede decir que el Ayuntamiento haya hecho un uso adecuado del «iuris variandi», por cuanto el Pleno ha modificado, en tres ocasiones y en un corto lapso de tiempo, el uso de la parcela en cuestión para destinarla, primero a espacios libres, después a uso residencial (en este caso sin la aprobación de la Administración autonómica) y posteriormente de nuevo a espacios libres en la revisión actual, e incluso se permite otorgar licencias con base a un plan no aprobado y, posteriormente, propone –aunque su intención sea otra, según se desprende del escrito de la Alcaldía-Presidencia- que se mantenga el mismo destino que ya el PGOU de 1986 daba a la parcela. Todo ello parece que no encaja con la idea un uso racional y ponderado del «ius variandi» en el ámbito urbanístico.

Por tanto, cualquiera que sea la decisión que finalmente se adopte sobre el inmueble, ya sea en vía judicial o administrativa, si de ello se deriva una lesión patrimonial, como consecuencia del otorgamiento irregular de la licencia de obras por parte de ese Ayuntamiento, se deberá proceder, previos los trámites legales oportunos, a adoptar las medidas que procedan para compensar adecuadamente a los afectados, garantizando la estricta observancia del mencionado principio constitucional de indemnidad.

Ello, sin perjuicio de que, en tal caso, se valore a su vez si se dan las circunstancias y requisitos necesarios para que para que, en los términos establecidos en el art. 145 LRJPAC y art. 225 ROFCL, se exija la responsabilidad de las autoridades y demás personal al servicio de ese Ayuntamiento que procedieron al otorgamiento irregular de dicha licencia, causando tantos y tantos perjuicios a los intereses públicos y privados que convergen en la ordenación urbanística del suelo y de la edificación.

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a su titular asignan el Art.1, en relación con el Art. 10, de la Ley 9/1983 de 1 de Diciembre, por la que se rige, decidió en fecha 11 de Marzo de 2009, llevar a cabo la iniciación de investigación de oficio, respecto de las Diputaciones Provinciales y los Municipios considerados de gran población (entonces) de Andalucía, para supervisar si las citadas Entidades Locales estaban adoptando algunas de las medidas funcionales e instrumentales previstas por aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional primera de la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, en lo concerniente a la organización, funcionamiento y régimen jurídico de los órganos colegiados de las Administraciones Públicas y a la adopción de acuerdos por los mismos.

Al respecto de la concretada parcela administrativa, las nuevas tecnologías de la información y la comunicación se habían convertido en un recurso material de extrema importancia y utilidad, permitiendo aumentar la participación y la información de la ciudadanía en general y, para tratar de salvar las dificultades para la válida constitución de tales órganos, aumentar la eficiencia de su funcionamiento, agilizando el mismo y reduciendo o simplificando los requisitos procedimentales ad hoc (acto de Convocatoria, notificación de la misma, información sobre el Orden del día, identificación de los miembros del órgano, desarrollo de la sesión y celebración de debates, votación y adopción de acuerdos, publicación de los mismos, etc).

Pretendíamos, por lo que a las Diputaciones Provinciales se refiere, conocer qué actuaciones se estuvieren llevando cabo en esa Administración o qué programas o aplicaciones se estuvieren implantando en las mismas los fines de lo establecido en la Disposición Adicional Primera, de la Ley 11/2007, de 22 de Junio, citada, por lo que a su propia organización interna se refiere y, en ejercicio de las competencias que por aplicación de lo establecido en el Art. 36 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, le pudieran corresponder en cuanto a la cooperación, colaboración y ayuda técnica respecto de los Municipios de menor capacidad económica en la Provincia.

Por lo que hace a los Grandes Municipios, nuestra pretensión era similar o parecida, pues pretendíamos conocer qué actuaciones se están llevando a cabo en esa Administración o qué programas o aplicaciones se estén implantando en la misma a los fines de lo establecido en la Disposición Adicional Primera, de la Ley 11/2007, de 22 de Junio, citada.

Así con tal finalidad y objetivo señalados, en la fecha indicada, el Defensor del Pueblo Andaluz cursó sus peticiones de informe a las Administraciones Locales siguientes:

- Diputaciones: Almería, Cádiz, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga y Sevilla.

- Alcaldías-Presidencia de los siguientes Ayuntamientos:

Provincia de Almería: Almería y El Ejido

Provincia de Cádiz: Cádiz, Algeciras, Jerez, El Puerto de Santa María
y San Fernando.

Provincia de Córdoba: CórdobaProvincia de Granada: GranadaProvincia de Huelva: HuelvaProvincia de Jaén: JaénProvincia de Málaga: Málaga

Provincia de Sevilla: Sevilla y Dos Hermanas.

Nuestras peticiones de colaboración fueron atendidas, entendemos –dicho sea en forma generalizada- de modo correcto y, si tenemos en cuenta que se trataba de lograr la respuesta de hasta 24 grandes Administraciones territoriales autónomas y distintas, podremos decir que en un plazo de tiempo razonable (unos cuatro meses).

En las respuestas recibidas las Diputaciones nos venían a decir lo que se extracta seguidamente:

- DIPUTACIÓN DE ALMERÍA:

“ La Diputación de Almería en su Reglamento Regulador de la Administración Electrónica, publicado en el B.O.P, núm. 57 de 24/03/2009, concreta la aplicación de las disposiciones de la Ley 11/2007, no sólo para ella y sus organismos autónomos, sino también para aquellas otras entidades locales de la provincia de Almería que, adheridas al Convenio Marco para la Implantación y Mantenimiento de la Red Provincial de Comunicaciones y Servicios de Teleadministración acuerden aplicarlo como propio por utilizar los sistemas y tecnologías de la citada Red. Estableciendo en su disposición adicional primera que: “los sistemas de la Red Provincial deberán contar con los medios técnicos necesarios para que los órganos colegiados de las entidades puedan acordar y regular en sus respectivas normas de funcionamiento la utilización de dichos medios electrónicos para la constitución, debate y adopción de acuerdos, con respeto siempre a los trámites esenciales establecidos en los artículos 26 y 27.1 de la Ley 30/1992.

(...) Previamente con carácter parcial, por acuerdo núm. 8 de la sesión ordinaria del Pleno de la Diputación celebrado el 28/01/2009 y en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres y en la citada Ley 11/2007, acordó “estudiar la posibilidad de que los diputados/as que se encuentren disfrutando permisos por parto, adopción, acogimiento o paternidad y nacimiento de hijo, puedan ejercer sus derechos representativos y políticos en esta Diputación Provincial, utilizando el procedimiento electrónico, modificándose para ello el Reglamento de Organización y Funcionamiento de esta Diputación”.

·         Por lo que, de conformidad con cuanto antecede, el Presidente Acctal de la Diputación ha dictado el 26/marzo/20089 Resolución 466 por la que se crea la Comisión Técnica de Procesos y Administración Electrónica, con las siguientes funciones:

·         Supervisar y coordinar los diferentes proyectos de análisis de procesos y administración electrónica que se desarrollen.

·         Definir las actuaciones necesarias para implicar a la organización en la definición y mejora de los procesos.

·         Dinamizar la organización para hacer efectivas las mejoras que se pretendan a través de los diferentes proyectos que se vayan desarrollando en la definición y mejora de los procesos.

·         Dar unidad a los procedimientos en el sistema global de la Diputación de Almería.

·         Implantar un sistema de información y comunicación que posibilite una interrelación entre la organización y la Comisión Técnica de Procesos y Administración Electrónica.

·         Conformar las facturas de los servicios de asistencia necesarios para la ejecución de diferentes proyectos relacionados con el análisis y descripción de procesos.

Estando previsto que, uno de los procedimientos que acometerá como piloto dicha Comisión y el grupo sea el de adopción de acuerdos de órganos colegiados, coordinado por el Secretario de Diputación; de manera que en su definición no sólo deberá tenerse en cuenta lo previsto en el Reglamento de Administración electrónica de la Diputación, sino también el acuerdo del Pleno de 28/01/2009 citado a fin de que, cuando el mismo esté definido, pueda implantarse en el tramitador que la Red Provincial tiene instalado en sus sistemas y, en su caso, previa la modificación correspondiente del Reglamento de Organización y Funcionamiento de esta Diputación, posibilitar la celebración se sesiones sin presencia física de los miembros, bien por acceso telemático debidamente identificado o bien por haber delegado el voto según se concrete con el correspondiente estudio.”

- DIPUTACIÓN DE CÁDIZ:

“ - Módulo de Gestión de Órganos Colegiados:

- Creación de un sistema complementario de convocatoria telemática, a través del cual los diputados serán convocados a los órganos colegiados correspondientes, haciendo uso de esta nueva herramienta. Una vez realizado el decreto de convocatoria se procedería a la distribución de la convocatoria. Este proceso consistiría en enviar un acuse de recibo al port@firma de cada integrante (o a quien éste tenga delegada la recepción de la convocatoria –generalmente la Secretaría del Grupo-). Una vez firmado el acuse de recibo tendrán disponible la convocatoria (notificación del decreto que incluye el Orden del Día). La aplicación contendrá una zona de consulta de documentación para los Diputados donde tendrán accesible las convocatorias (ya acusadas) y los borradores de actas y actas de las sesiones celebradas.

(...) Por último, reseñar que con toda probabilidad este aplicativo vaya a integrarse dentro del proyecto Modelo Objetivo de Ayuntamiento Digital (MOAD), que impulsa la Junta de Andalucía en colaboración con las Diputaciones Provinciales de Andalucía.

Igualmente informarle que en nuestra sede electrónica www.diopucadiz.es, en el apartado de Presidencia, se publican para información al público en general los extractos de Junta de Gobierno y de los Plenos de esta Corporación.”

- DIPUTACIÓN DE CÓRDOBA:

“ Esta Institución tiene en marcha, desde el año 2008, un proyecto para implantar, de forma inicial en la Diputación, una aplicación de gestión integral de la convocatoria electrónica de órganos colegiados.

El proyecto cuenta con la financiación del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, dentro de la convocatoria del Plan AVANZA 2008 y está previsto que esté terminada y en funcionamiento en Diciembre de 2009.

La aplicación debe permitir la gestión completa de la convocatoria de los órganos colegiados de la Administración Local, partiendo de la compilación de la documentación que forma el expediente del orden del día a partir de los dictámenes de las comisiones informativas, lo que permitirá obtener la posibilidad de consultas públicas de las actas de las sesiones y las resoluciones del pleno, así como la transmisión electrónica de éstas a las autoridades competentes.

La gestión se basa en un workflow de procesos asociado a herramientas ofimáticas, accesible por los participantes en cualquier lugar mediante la utilización de tecnología móvil.

Se creará la propuesta de convocatoria del órgano correspondiente y cualquier servicio podrá introducir el punto que se desee incluir en dicha convocatoria. El mismo usuario puede hacer un seguimiento del estado en que se encuentra los asuntos propuestos: si se ha incluido en alguna convocatoria, en cuál, qué se ha resuelto, si está pendiente, qué modificaciones se han hecho sobre la propuesta, etc.

Se podrán emitir toda una serie de documentos basados en plantillas que se hayan definido previamente: actas, convocatorias de sesiones, mail de convocatorias, realización de certificados sobre resoluciones, etc.

La aplicación notificará electrónicamente la convocatoria a los miembros del órgano colegiado correspondiente, que se autentificarán utilizando certificado digital/DNI electrónico.

Al concluir la misma, cualquier persona podrá acceder a los acuerdo adoptados, permitiendo llevar una estadística y consulta de convocatorias, asistencias de miembros, tipos de convocatoria, órganos, etc.

Al gestionarse toda la información a través del sistema, se creará una base de datos documental con toda la información utilizada, ya sea de asuntos propuestos o convocatorias (actas, comisiones, etc.), de forma fácil y a través de diferentes conceptos: fechas, órganos, tipos de convocatorias, descripciones del texto, estado. Esta información será finalmente archivada a través de la aplicación de Gestión de Archivos, lo que facilitará la gestión documental de los expedientes y su remisión al Archivo General de la entidad correspondiente.

La aplicación de Secretaría Electrónica podrá ser utilizada por cualquier administración local al quedar integrada en el mismo entorno tecnológico que el resto de aplicaciones informáticas que se utilizan tanto en la diputación como en los Ayuntamientos de la provincia, que es un entorno común, realizadas íntegramente por la empresa pública provincial de informática (EPRINSA).

La arquitectura del software se compone de una estructura en capas desarrollada en lenguaje java en el entorno J2EE y base de datos Oracle 10g.

Por otro lado y con intención de apoyar y extender el uso entre los ayuntamientos de la provincia del Modelo Objetivo de Ayuntamiento Digital (MOAD) que impulsa la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, hemos presentado a la convocatoria de Incentivos Innoval ’09, la implementación en cinco ayuntamientos piloto de una aplicación de Secretaría Electrónica que puede apoyar este proceso. Esta aplicación ha sido desarrollada por la Diputación de Cádiz y puesto a disposición del resto de administraciones públicas a través del Repositorio de Software Libre para la Administración Local de esta misma Consejería. Este producto cuenta con la ventaja del desarrollo basado en software libre.

Tengo además el placer de remitirle de forma adjunta a este escrito un ejemplar de la Guía de adaptación de la Administración Local de la Provincia de Córdoba a la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que se ha distribuido entre todas las entidades locales de la provincia y que es una herramienta útil para enfocar los proyectos de e-administración de un Ayuntamiento de cualquier tamaño.”

- DIPUTACIÓN DE GRANADA:

“ La Diputación Provincial de Granada está acometiendo una serie de actuaciones tendentes a facilitar la implantación de la administración electrónica en los municipios de su provincia.

Existen numerosos obstáculos que están impidiendo el que esta implantación se realice con el ritmo que sería deseable, tales como el elevado número de municipios a los que se presta servicio (160), la gran cantidad de aplicaciones informática existentes que gestionan todas las facetas de la gestión municipal, así como los recursos de los que dispone la propia Corporación Provincial. Todo ello nos está obligando a realizar la implantación de todas las herramientas implicadas con la administración electrónica de manera escalonada, encontrándonos en la actualidad en la migración de las aplicaciones de Padrón de Habitantes, Registro de Entrada y Salida y Tasas e Ingresos Públicos y en la dotación a los ayuntamientos de sus correspondientes portales web municipales junto con la herramienta de obligada disponibilidad por ley como es el caso del perfil del contratante.

En un futuro próximo, y a medida que la disponibilidad de recursos económicos, tecnológicos y humanos lo permitan, se procederá a la implantación de nuevos programas informáticos, entre los que figura el de gestión de órganos colegiados, en los ayuntamientos de la provincia de Granada.”< /span>

- DIPUTACIÓN DE HUELVA:

“ En cuanto a actuaciones para Municipios:

· Carpeta del Ayuntamiento.

· Sistema de Gestión Interna de los Ayto.

· Normalización acuerdos de nivel de servicio.

· Ampliar el número de Aytos. donde se ha implantado el sistema de gestión de expedientes de Diputación y adaptarlo a la sede electrónica.

· Gestión Urbanística Digital.

· Desarrollo e implantación de la Extranet Corporativa de la Diputación.

· Cobertura de la TDT.

· Plan de securazización de las redes provinciales.

· Creación de un catálogo de procedimientos normalizados para las EE.LL de la provincia de Huelva.

· Implantación de los procedimientos administrativos del catálogo DPH.

· Creación plataforma e-Learning.

· Adquisión de hardware diverso para los ayuntamientos.

(...) En cuanto a Proyectos Implantados.

· Implantación de Boletín Oficial de la Provincia en formato exclusivamente virtual desde el día 1 de Enero de 2009.

· Esta Diputación ha sido la primera en España en implantar durante el año 2009 el voto electrónico entre los diputados y diputadas, facilitando el ejercicio de los derechos representativos y políticos de mismos que se encuentren en situación de baja o permiso de maternidad/paternidad, habilitándose los sistemas de videoconferencia u otros medios técnicos adecuados para garantizar dicho ejercicio.”

- DIPUTACIÓN DE JAÉN:

“ En este contexto, la principal iniciativa derivada de la estrategia de modernización, la cual ha sido coordinada por la Junta de Andalucía en colaboración con las diferentes Diputaciones Provinciales de Andalucía, fue la definición, diseño y construcción de un modelo tecnológico común para las administraciones locales: el Modelo TIC de Ayuntamiento Digital, también denominado MOAD (Modelo Objetivo del Ayuntamiento Digital). El Modelo TIC es un modelo que recoge, de una manera clara, ordenada y modular, el conjuntos de necesidades funcionales/tecnológicas a las que se enfrenta un Ayuntamiento para adecuarse a la Ley 11/2007, a fin de poder concebir una respuesta eficaz y eficiente a las mismas. Es decir, se trata de una solución global de tramitación, en software libre, sobre la que se articula la normalización y racionalización de los procedimientos de las EE.LL. así como la tramitación telemática de los mismos.

(...) A fecha actual, toda la plataforma que conforma el modelo Modelo TIC se ha implantado de forma piloto en el Ayuntamiento de Villacarrillo, y está previsto un despliegue inicial de aproximadamente 28 Ayuntamientos durante el año 2009, hasta completar el resto de ayuntamientos durante el año 2010.

En resumen, esta Diputación Provincial se encuentra en pleno proceso de implantación del Modelo TIC de Ayuntamiento Digital cuyos componentes se describen en el anexo adjunto, el cual posibilitará que los Ayuntamientos de la provincia y de la propia Diputación de Jaén cumplan con las exigencias normativas de la Ley 11/2007. La implantación del modelo supone por una parte, la instalación de una nueva plataforma de gestión interna municipal conocida como E-SIJAD (OPEN LOCAL) que incluye un módulo “Secret” de Gestión completa de la Secretaría, así como el correcto seguimiento de las Convocatorias, Actas y Decretos definidos dentro de una entidad local. Y en perfecto acople con las aplicaciones de gestión interna se implanta la plataforma de i-administración, que posibilita la interacción con los ciudadanos y en definitiva la provisión de los servicios electrónicos definidos en la Disposición Adicional Primera de la Ley 11/2007.”

- DIPUTACIÓN DE MÁLAGA:

“ El Plan de Modernización de esta Diputación Provincial, “Málaga Evoluciona”, contempla en uno de sus cuatro ejes, y concretamente en el de “Málaga Evoluciona con las infraestructuras”, el Plan director de Nuevas Tecnologías.

Dicho Plan Director tiene como objetivo, entre otros, la progresiva implantación de los medios tecnológicos necesarios para el cumplimiento de la mencionada Ley no sólo en el ámbito de la Diputación Provincial sino en el de los Ayuntamientos de la Provincia.

La actuación nº 13 del mencionado Plan contempla el desarrollo de las aplicaciones necesarias para la implantación de las nuevas tecnologías en los órganos de gobierno colegiados.

En estos momentos se está facilitando ordenador portátil de dimensiones reducidas a todos los miembros de la Corporación, procediéndose al mismo tiempo a la implantación de la firma digital”& amp; amp; lt; /span>

- DIPUTACIÓN DE SEVILLA:

“ Diputación de Sevilla, en sus competencias de desarrollo tecnológico e incorporación a la Sociedad del Conocimiento, ha desarrollado e implantado el Sistema CONVOC@, Sistema de Convocatoria Telemática de los Órganos de Gobierno, cuya primera versión se puso en explotación en el 2005.

“ (...) Es el resultado de aplicar las nuevas tecnologías al proceso de convocatorias y posterior celebración de cualquier Junta,.Pleno, reunión, Consejo, etc.; así pues es capaz de notificar, por ejemplo, a los miembros de una junta General una convocatoria; indicando además el Orden del día, pudiendo dichos miembros, previa autorización, acceder a la documentación referente a dicha celebración desde el Portal Provincial, accediendo de forma segura con usuario y Contraseña.

El aviso de notificación se realizará mediante correo electrónico y un SMS al teléfono Móvil.

Se incorpora el uso de Firm@ electrónica para la realización de las Convocatorias.

Incorpora una base de datos de todos los documentos relacionados con dichas Convocatorias, teniendo los documentos además, información asociada, tal y como:

- Órgano al que pertenece. - Tipo de Documento.

- Referencia al procedimiento que lo origina (Ejemplo: Si el documento es un acta o una convocatoria de un Pleno, existirá una referencia con el Pleno que origina dichos Documentos)...”& amp; amp; lt; /span>

Por otra parte las Alcaldía de los Municipios consultados nos informaban:

PROVINCIA DE ALMERÍA:- Ayuntamiento de Almería:

“ 1. Convocatorias: Las convocatorias de las sesiones que celebran la Junta de Gobierno Local, la Comisión Preparatoria y el Pleno, se efectúan por medios electrónicos.

Asimismo, el orden del día de las convocatorias se remite a un número considerable de organizaciones sociales y entidades ciudadanas, a las que se concede la opción de que puedan recibir esta información por medios electrónicos.

2. Citaciones y notificaciones de las convocatorias: Las citaciones de los miembros de la Junta de gobierno Local, la Comisión Preparatoria y el Pleno se lleva a cabo por medios electrónicos.

3. Remisión de actas de las sesiones celebradas: Las actas de la Junta de Gobierno Local, de la Comisión Preparatoria y del Pleno, se remiten en ficheros en formato PDF, habiéndose suprimido las remisiones de documentos en papel, salvo que sean solicitadas expresamente por algunos de los miembros.

Asimismo, este mismo formato se emplea para la remisión de las Actas de ambos órganos a la Delegación de Gobernación de la Junta de Andalucía.

4. Publicidad de los acuerdos: Las Actas que recogen el desarrollo de las sesiones y los acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local y el Pleno se encuentran a disposición de los interesados en la red corporativa, siendo plenamente accesibles en formato electrónico.

5. Retransmisión de las sesiones del Pleno: Se encuentra en fase de desarrollo tecnológico, sujeta igualmente a la conclusión de las obras y actuaciones que se están realizando en el nuevo salón plenario, la retransmisión de las sesiones que celebre el Pleno Municipal, por parte de la Televisión Municipal “Interalmería Telvisión, S.A.”.

- Ayuntamiento de El Ejido:

“ Que con referencia al procedimiento para la constitución de los órganos colegiados, así como para la adopción de sus acuerdos, no se está realizando ninguna acción basada en nuevas tecnologías.”

PROVINCIA DE CÁDIZ:- Ayuntamiento de Cádiz:

“ En contestación a su escrito con registro de salida nº 200903110136 de las actuaciones que se están llevando según lo establecido en la disposición Adicional primera de la Ley 11/2007, de 22 de Junio, el Ayuntamiento de Cádiz está abordando el proyecto Cádiz-tramit@, pero entendió que era más beneficioso para el ciudadano la tramitación electrónica de procedimientos que tuviesen un mayor impacto, por lo que en una primera fase no están incluidos los órganos colegiados. Que progresivamente al igual que el resto de procedimientos, se incluirán en el trámit@.”

- Ayuntamiento de Algeciras:

“ (...) También estamos en fase de desarrollo de una Intranet para lograr una eficiente y segura comunicación entre todo el personal laboral y de gobierno del ayuntamiento que tenga acceso a los servicios informáticos.

Respecto a la petición del Defensor del Pueblo Andaluz de la implantación de aplicaciones de uso específico para la preparación, desarrollo y realización de las sesiones de nuestros órganos colegiados, he de comunicarle que estamos pendientes de tener definidas, por parte de los órganos de gobierno, de las directrices sobre la información debería aparecer publicada en la Intranet o en el portal web del ayuntamiento así como debería estar organizada dicha información.”

- Ayuntamiento de Jerez:

“ Por lo que se refiere a la organización y funcionamiento de los órganos colegiados municipales, a la fecha se han llevado a cabo las siguientes acciones:

1. Desde hace un año la convocatoria para las sesiones de Juntas de Gobierno Local, Comisiones Informativas, Comisiones Especiales, Plenos, Patronatos y Consejos de Administración, se efectúan por correo electrónico.

2. Actualmente se encuentra en periodo de prueba la aplicación informática diseñada por la empresa municipal JESYTEL para la tramitación de todos los Acuerdos de la Junta de Gobierno Local por vía electrónica, desde el inicio de los expedientes hasta la notificación telemática de los Acuerdos a las personas interesadas. La implantación definitiva está prevista a lo largo del presente mes.

3. Una vez superado el periodo de verificación y prueba, está prevista la adaptación de esta aplicación informática para su implantación en los asuntos que se incluyan en el orden del día del Pleno.”

- Ayuntamiento de El Puerto de Santa María:

“ En relación con la queja de oficio nº 09/1122 por la que se interesaba informe a esta alcaldía sobre la implantación de aplicaciones de uso específico para la preparación, desarrollo y realización de las sesiones de los órganos colegiados de este Ayuntamiento, según lo previsto en la disposición Adicional Primera de la ley 11/2007 de Acceso Electrónico, le informo que este Ayuntamiento no dispone de aplicaciones específicas para la preparación, desarrollo y realización de las sesiones de los órganos colegiados y que en estos momentos no existen planes para su implantación”.

- Ayuntamiento de San Fernando:

“ Como quiera que el plazo de implantación es corto, y los recursos escasos, se está elaborando un primer censo de procedimientos, para clasificarlos por impacto y volumen de tramitación; dentro de los procedimientos a estudiar y, si procede, realizar una labor de reingeniería en ellos teniendo como objetivo mejoras espectaculares en costes, calidad, servicios y rapidez, se encuentra el procedimiento de constitución de órganos colegiados, votación y acta electrónicos, envío de citaciones electrónico, etc.

Toda la implantación de la plataforma de tramitación electrónica se realizará utilizando software de fuentes abiertas, bien del repositorio disponible en la Junta de Andalucía o bien, del aplicativo liberado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

El proyecto es cofinanciado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y el Ayuntamiento, enmarcado dentro del Plan Avanza.”

PROVINCIA DE CÓRDOBA:- Ayuntamiento de Córdoba:

“ En cuanto a la implantación de aplicaciones de uso específico para la preparación, desarrollo y realización de las sesiones de los órganos colegiados tanto para las convocatorias y sesiones de la Junta de Gobierno local como del Pleno de este Ayuntamiento y sus Comisiones la Secretaría General cuenta con una aplicación operativa dentro del Lotus Notes 6.5 a fin de realizar las convocatorias, órdenes del día, extractos y actas de las sesiones. Por otra parte, el envío de las mismas al tablón por medios telemáticos se encuentra disponible mediante una aplicación con firma electrónica reconocida.

Actualmente el Departamento de Servicios Informáticos está trabajando en la culminación de un programa de notificación electrónica de las convocatorias y remisión de las actas con firma electrónica reconocida que de cumplimiento a lo dispuesto con carácter básico en el art. 28 de la citada ley.

Por otra parte, para facilitar la elaboración de las Actas se dispone de un sistema de grabación que utiliza un reproductor Windows media con “Óbice Ralentizer”.

Por tanto, el objetivo para 31 de Diciembre de 2009 es tener implantado un sistema de convocatorias telemáticas con las garantías de firma electrónica reconocida y acreditación de la remisión necesarias, un sistema de grabación de las sesiones que facilite la confección de las actas, y un sistema de comunicación de acuerdos al tablón y BOP telemático así como a los departamentos gestores de los oportunos expedientes. Serán estos los que deberán notificar los acuerdos a los interesados con los requisitos establecidos en el art. 28 de la Ley.

Algunas de estas aplicaciones se encuentran plenamente operativas y otras se encuentran en un avanzado estado de gestión.”

PROVINCIA DE GRANADA:- Ayuntamiento de Granada:

“ En lo referente a la implantación y desarrollo de aplicaciones de uso específico para la preparación, desarrollo y realización de las sesiones de los órganos colegiados de las Entidades Locales, al objeto de dar cumplimiento a la Disposición Adicional Primera de la Ley, y al amparo de la subvención concedida al Ayuntamiento de Granada por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo dentro del Plan Avanza 2008, está en fase de preparación la adjudicación de un contrato de servicios para el Desarrollo Informático de la gestión de acuerdos y decretos que permitirá incorporar dicha gestión al Sistema Integrado de Gestión de Expedientes.

Dicho Sistema dará cobertura a los procedimientos existentes para configuración de las sesiones tanto de la Junta de Gobierno Local como de las sesiones del Pleno, para facilitar la convocatoria de las sesiones y la constitución definitiva de las actas.

Tercero.- Por último, se detallan los medios electrónicos que al día de la fecha están a disposición de los ciudadanos en la página web municipal www.granada.org un acceso a “Plenos, Comisiones/Juntas de Gobierno Local, Comisiones Ejecutivas de la Gerencia de Urbanismo y OO.MM”, cuyo enlace es:http://www.grnada.org/net/wplenos.nsf

En esta página el usuario podrá:

- Ver las actas de todos los Plenos realizados en el Ayuntamiento de Granada desde el año 2003.

- Ver las actas de todas las Juntas de Gobierno Local realizadas en el Ayuntamiento de Granada desde el año 2004.

- Ver las actas de todas las Comisiones Ejecutivas de la Gerencia de Urbanismo y OO.MM realizadas en el Ayuntamiento de Granada desde el año 2005.

Asimismo, a través de la página web del Ayuntamiento de Granada los usuarios tienen acceso a los Organismos Autónomos y Empresas Municipales.

Igualmente, y para facilitar el trabajo interno, el Ayuntamiento de Granada dispone de una Intranet, de acceso a todos los trabajadores, en la que se puede consultar las actas de todos los Plenos, Juntas de Gobierno y Comisiones, clasificadas por años y minutas.”

PROVINCIA DE HUELVA:- Ayuntamiento de Huelva:

“ En estos momentos se está trabajando por el Servicio de Nuevas Tecnologías de este Ayuntamiento en un proyecto que posibilite el voto en remoto por videoconferencia para aquellos Concejales que estén de baja, o para lo que se acuerde. También se ha aprobado con esta misma finalidad una modificación al Reglamento Orgánico de la Corporación.

En lo que respecta a la publicidad de los acuerdos le informo que las actas del Pleno se hallan disponibles en la sede electrónica del Ayuntamiento, siendo accesible libremente a través de Internet.”

PROVINCIA DE JAÉN:- Ayuntamiento de Jaén:

“ Esta nueva página Web, que estará operativa en Octubre de 2009, gestionará los contenidos de la Sede Electrónica recogida en dicha Ley. y permitirá publicar, entre otra, la siguiente información:

- Órganos colegiados. - Régimen Jurídico · Pleno: funciones – integrantes.

· Comisión Gobierno: funciones - integrantes.

· Otros órganos colegiados: funciones – integrantes

- Convocatorias: · Órgano – Fecha – Orden del día · Actas · Acuerdos

Además de esta información publicada en la Sede Electrónica, se está ejecutando un proyecto de informatización completa (inclusión de tramitación sin papeles y uso de firma electrónica) de los procedimientos de Secretaría y Actas, con lo cual se podrán realizar de forma automática y remota todos los procesos relacionados con estos órganos colegiados: convocatoria, notificación, aportación, documentación, etc).”

PROVINCIA DE MÁLAGA:- Ayuntamiento de Málaga:

“ (...) Actuaciones que está llevando esta administración con relación a la utilización de nuevas tecnologías en el ámbito de la preparación, desarrollo y realización de nuevas tecnologías en el ámbito de la preparación, desarrollo y realización de las sesiones de los órganos colegiados del Ayuntamiento de Málaga, y siendo ésta una de las tareas ya diseñadas y priorizadas en esta entidad, en el marco general de la e-administración, a continuación se detallan las principales acciones que en estos momentos se llevan a cabo en esta Entidad Local.

1.- Publicación en Internet del Orden del día y de las actas de Plenos celebrados en el Ayuntamiento.

La página de Internet del Ayuntamiento de Málaga) dispone de una sección dedicada a la publicación de los órdenes del día y actas de los Plenos Municipales.

Igualmente se puede encontrar en dicha Web los extractos de las actas del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo.

2. – Grabación, retransmisión y catalogación de los Plenos municipales.

El Ayuntamiento de Málaga dispone de un Sistema de grabación audiovisual que se pone en funcionamiento durante la celebración de los Plenos municipales.

Esta aplicación, llamada Tarsys, permite:

· Grabación del sonido y de las imágenes de las sesiones de los Plenos Municipales.

· Retransmisión en directo de las sesiones de Plenos Municipales vía WEB, tanto a nivel interno (Intranet municipal) como externo (Web municipal).

· Catalogación de los Plenos por parte del área de Secretaría General.

· Transcripción del acta.

· Grabación a soporte externo de las imágenes y del audio de la sesión.

· Posibilidad de acceso posterior a las grabaciones de cada Pleno.

3.- Funcionamiento de la aplicación de Gestión de órganos de gobierno del Ayuntamiento de Málaga.

Recientemente se ha desarrollado, en colaboración con el área de Secretaría General del Ayuntamiento de Málaga, una aplicación para la gestión del Sistema de información de los órganos de gobierno municipales.

Si bien el alcance del proyecto es la gestión de todos los órganos de gobierno del Ayuntamiento de Málaga, esta aplicación se ha puesto en marcha, en primera instancia, para la gestión interna de las Comisiones de Pleno. En una segunda fase se implantará para la gestión del Pleno, como complemento al Sistema de grabación y catalogación antes indicado, y la gestión de la Junta de Gobierno Local. A continuación se irá implantando, progresivamente, en el resto de órganos de gobierno municipales, incluidos los órganos propios de los organismos municipales.

El objetivo principal de este sistema es el de disponer de un Sistema informático en el que se recoja por un lado toda la información referente a los distintos órganos de gobierno dados de alta en el sistema, y por otro, toda la información referente a las distintas sesiones de esos órganos que se celebren, así como toda la documentación que se maneja en dicha sesión. Esta documentación se almacena en el Repositorio de documentos Multimedia del Ayuntamiento de Málaga.

La información que se recoge es la siguiente:

a) De los órganos: I. Nombre del órgano.

II. Datos generales: fecha de creación, sede, periodo de convocatoria...

III. Miembros del órgano.

IV. Entidades, asociaciones o personas físicas y jurídicas que asisten habitualmente a todas las sesiones.

V. Relación de las funciones del órgano.

VI. Relación de las funciones del presidente y del secretario.

b) De las sesiones. I. Año y número de la sesión. II. Carácter de la sesión. III. Convocatoria Primera o Segunda. IV. Lugar de celebración. V. Presidente/a. VI. Secretario/a. VII. Observaciones.

VIII.Relación de puntos del orden del día.

IX. Relación de miembros del órgano convocados a la sesión.

X. Relación de otros asistentes convocados o a los que se informa de la celebración de la sesión.

XI. Relación de los acuerdos adaptados.

XII. Relación de documentos electrónicos necesarios para el debate de los puntos del orden del día.

De esta manera, los miembros de cada Comisión, una vez recibida la convocatoria de una próxima sesión, solo tienen que acceder al citado repositorio para conocer y estudiar los documentos que van a se propuestos en esa sesión, evitando la realización y envío de fotocopias de los mismos.

Además podrán, más adelante, consultar, también de forma electrónica, todos los acuerdos alcanzados en todas las sesiones celebradas por el órgano y los correspondientes documentos asociados.

Como se ha indicado anteriormente, esta aplicación se ha puesto en marcha recientemente como herramienta de consulta para los usuarios autorizados en el ámbito de la Intranet municipal.

La puesta en marcha de la aplicación ha estado acompañada por el reparto entre todos los concejales del Ayuntamiento de Málaga de ordenadores ultraportátiles, configurados como puestos de la Intranet municipal, para favorecer el tratamiento electrónico de toda la documentación citada.

Como complemento y para el cumplimiento de la Ley indicada en la comunicación, sería necesario desarrollar una herramienta de consulta para los ciudadanos desde el ámbito de Internet, con los requisitos que el área de Secretaría General del Ayuntamiento de Málaga se estableciese.”& amp; amp; lt; /span>

PROVINCIA DE SEVILLA:- Ayuntamiento de Sevilla:

“ (...) La disposición adicional primera de la Ley 11/2007, de 22 de junio, del Acceso Electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, establece que “los órganos colegiados podrán constituirse y adoptar acuerdos utilizando medios electrónicos, con respecto a los trámites esenciales establecidos en los artículos 26 y 27.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. No indicando la obligatoriedad de uso de los medios electrónicos indicados.

En todos los proyectos y actuaciones encaminados al establecimiento de la Administración Electrónica se ha dado prioridad a los trámites que se deben poner a disposición de los ciudadanos, habiéndose relegado para futuras actuaciones los trámites, exclusivamente, internos. Sin bien, aunque no se ha incluido en ninguno de los proyectos citados el desarrollo o implantación de aplicación, sistema o procedimiento de uso específico para la preparación, desarrollo y realización de las sesiones de los órganos colegiados, tenemos previsto iniciar las actuaciones necesarias para este fin, a la mayor brevedad , una vez se ultimen los proyectos descritos inicialmente.”

- Ayuntamiento de Dos Hermanas:

“ En relación con la aplicación de medios electrónicos en la constitución y funcionamiento de los órganos colegiados del Ayuntamiento: Pleno, Junta de Gobierno Local, Comisiones Informativas y Comisiones Especiales se utilizan en la actualidad los medios electrónicos con respecto a los trámites esenciales previstos en la normativa de aplicación. Se realizan mediante e-mail las convocatorias de los distintos órganos colegiados, así como las propuestas de acuerdo y la remisión de las Actas que contienen los acuerdos adoptados. Los extractos de los acuerdos adoptados se publican en la forma reglamentaria y se cuelgan en la página web del Ayuntamiento. De conformidad con las instrucciones dictadas por la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, las Actas de la Junta de Gobierno Local y del Ayuntamiento Pleno se remiten por vía telemática a la Delegación de Gobierno”.

Expuestos los antecedentes de hecho definidores de la situación , formulamos las siguiente

Primera.- Funcionamiento de los Órganos Colegiados.

Al promover las presentes actuaciones hemos tomado la decisión de contribuir a la promoción del empleo de los nuevos cauces y canales tecnológicos, con objeto de que se solventen las potenciales dificultades e incidencias que la práctica cotidiana plantea respecto de los citados órganos colegiados correspondientes a las Entidades Locales: dificultades para integrar los quorums de asistencia; limitaciones de información y documentación respecto de los asuntos a incluir en el Orden del día; costes económicos para la celebración de las sesiones ordinarias y extraordinarias de los órganos colegiados, etc.

Segunda.- Normativa habilitante.

Al iniciar nuestras actuaciones tuvimos en cuenta que por aplicación de lo establecido en el art. 10.3, números 11 y 12, del Estatuto de Autonomía para Andalucía, son objetivos básicos de la Comunidad Autónoma el desarrollo tecnológico y la incorporación a la sociedad del conocimiento; reconociéndose en el art. 34 del citado Estatuto el derecho de acceso a las tecnologías de la información y de la comunicación, que a su vez se convierte en principio rector de las políticas de actuación de la Comunidad Autónoma, conforme a la previsión establecida en el art. 37.1.-15

Ya la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, posibilitaba la utilización de los medios electrónicas en el funcionamiento de los Órganos Colegiados de las Administraciones Públicas; incluidas las Locales.

No obstante la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, en su Disposición Adicional Primera vino a establecer, con carácter básico, la previsión de que los órganos colegiados se puedan constituir y adoptar acuerdos utilizando las nuevas tecnologías; siempre y cuando se respeten los trámites esenciales del procedimiento, establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

Tercera.- Competencia de regulación sobre los órganos electrónicos:

Conforme se establece por la Constitución (art. 149.1.18) la competencia para el establecimiento de las bases comunes del régimen jurídico de las Administraciones Públicas la ostenta o le corresponde al Estado.

No obstante lo anterior, conforme interpretación doctrinal del Tribunal Constitucional (STC 50/1999 y STC 32/1981), la regulación o régimen jurídico de aplicación a los órganos colegiados y el empleo de medios electrónicos (Ley 30/1992, de 26 de Noviembre), es concurrente: El Estado establece las bases, las Comunidades Autónomas pueden desarrollar las bases fijadas por el Estado y crear órganos colegiados administrativos en las que se incluya la utilización de los medios electrónicos.

Vista la información y documentación recibidas, y la normativa conformadora del régimen jurídico de aplicación, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el art. 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y teniendo en cuenta que la mayor parte de las Administraciones Locales y Autoridades Provinciales y Municipales consultadas en las presentes actuaciones, vienen adoptando medidas, en aplicación de lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 11/2007, de 22 de Junio, en orden al establecimiento y aplicación de los medios electrónicos a las sesiones de los órganos colegiados, formulamos a las mismas, la siguiente

Primera.- Entidades Locales que no han adoptado medidas al respecto y que, no cuentan con previsiones ad hoc en su Reglamento Orgánico:

Se adopte, por los Órganos de Gobierno, iniciativa de acuerdo o moción –a consensuar previamente con los Portavoces de los Grupos representados en el Pleno- para sometimiento al mismo de propuesta sobre inclusión de modificación, o revisión de previsiones normativas en el Reglamento Orgánico de la Entidad Local, relativas a aplicaciones destinadas a la preparación de las sesiones de los Órganos colegiados, para el desarrollo de las sesiones, con especial referencia a la posibilidad de voto electrónico (urna electrónica) en caso de no presencia justificada de alguno o algunos integrantes en el lugar de celebración de la sesión del órgano colegiado; aplicaciones para la documentación de los actos de los Órganos colegiados; etc.

Segunda.- Restantes Entidades Locales que sí han adoptado las medidas y que han adaptado sus Reglamentos Orgánicos: Diputaciones de Almería, Cádiz, Cordoba, Huelva, Jaén, Málaga y Sevilla. Ayuntamientos de Almería, Córdoba, Granada, Huelva y Jerez.

Recomendación en el sentido de que continúen fomentando, en su ámbito competencial, la implementación y adopción de tales medidas para la preparación de las sesiones de los órganos colegiados; para la elaboración del orden del día; para las citaciones y notificaciones; para la documentación de las mismas; etc..

De los Órganos Colegiados propios y de los de los Municipios , en ejercicio de las competencias que por aplicación de lo establecido en el Art. 36 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, le pudieran corresponder en cuanto a la cooperación, colaboración y ayuda técnica respecto de los Municipios de menor capacidad económica en la Provincia.

Resolución que se realiza con la intención de mejor preservar el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución (derecho a la participación política en los asuntos públicos) y en forma acorde con los principios de neutralidad tecnológica; adaptabilidad al progreso; accesibilidad; y cooperación entre administraciones públicas; establecidos en la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.

En el expediente de queja se nos expone por la interesada, en representación de su hijo -gran dependiente a causa de la parálisis cerebral que padece y con una discapacidad superior al 80%-, su discrepancia con el hecho de que como consecuencia de la denominada Ley de Dependencia se le haya retirado el Servicio de Ayuda a Domicilio (SAD) que venia atendiendo con anterioridad a su hijo durante los fines de semana, festivos y el mes de agosto.

A este respecto nos señala que su hijo venía recibiendo del Ayuntamiento de Granada el citado servicio durante todos los días de la semana, tres cuartos de hora diarios por las mañanas para atenderlo en la tarea de levantarlo, ducharlo y vestirlo, para posteriormente trasladarlo al Centro de Estancia Diurna (UED) ASPACE de dicha localidad, situación en la que ha permanecido hasta el pasado mes de octubre de 2009, en que por parte del Ayuntamiento se le da de baja en dicho servicio como consecuencia de haber obtenido por vía de la Ley de Dependencia el reconocimiento de su condición de gran dependiente y de haberse aprobado en su favor un programa individual de atención (PIA) reconociéndole el derecho a plaza en UED y complementariamente el SAD por el máximo de intensidad establecido de 22 horas mensuales de lunes a viernes.

Habiendo reclamado ante esa Corporación se le contesta que el citado SAD, conforme a lo establecido en la normativa de aplicación, tiene establecida dicha intensidad máxima y con la exclusiva finalidad de facilitar el acceso del usuario al centro donde es atendido, no procediendo prestar dicho servicio en los días que este no asiste al citado centro.

Llegados a este punto la interesada se pregunta cómo una ley que ha supuesto tan notable avance en los derechos de las personas dependientes puede provocar en este caso concreto una regresión, toda vez que ya con anterioridad a la misma su hijo venía disfrutando de ambos servicios, si bien en el caso del SAD con mayor intensidad, toda vez que extendía su atención a todos los días de la semana y durante todo el año sin interrupción alguna.

Recabados Los correspondientes informes, por el Ayuntamiento se informa lo siguiente:

“ La legislación vigente y más concretamente la Orden de 7 de Marzo de 2008, por la que se modifica la Orden de 3 de Agosto de 2007, por la que se establecen la intensidad de protección de los servicios, el régimen de compatibilidad de las prestaciones y la Gestión de las prestaciones económicas del sistema de autonomía y atención a la dependencia en Andalucía y la Orden de 15 de Noviembre de 2007, por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio, en su artículo segundo, punto uno, establece que: “En el programa Individual de Atención de aquellas personas reconocidas en situación de Gran Dependencia (Grado III, niveles 1 y 2) o en situación de Dependencia Severa (Grado II, nivel 2) en el que se establezca el Servicio de Centro de Día y el Servicio de Ayuda a Domicilio, la intensidad de éste será como máximo de 22 horas mensuales, de lunes a viernes, con objeto de facilitarles la asistencia al Centro de Día”.

Es por ello que a partir de que el afectado pasa a ser beneficiario de las prestaciones de Centro de Día y Servicio de Ayuda a Domicilio a través del SAAD, ve sensiblemente reducida la intensidad del Servicio de Ayuda a Domicilio que recibe, ya que se trata de un servicio complementario al de Centro de Día y para apoyo a la asistencia a éste, con una intensidad regulada por ley y que no puede exceder de 22 horas/mes y limitarse a apoyar la asistencia al Centro de Día, al que acude de lunes a viernes y al que no acude en el mes de Agosto” .

Por su parte La Consejería para la Igualdad y Bienestar Social reiterando el contenido del régimen jurídico expuesto añade, sin embargo, lo siguiente:

“ La normativa autonómica específica de aplicación al caso prevé la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio con un máximo de 22 horas mensuales de lunes a viernes para las personas que tienen asignado un Centro de Día en el Programa Individual de Atención, no pronunciándose acerca de la posibilidad de suprimir la prestación del mismo en días festivos o durante el mes de Agosto. Según establece el artículo 15 de la Orden de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de 15 de Noviembre de 2007, por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, la organización de dicho servicio es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa e indirecta.

El régimen de gestión del servicio establecido en cada Corporación Local concretará diversos aspectos relacionados con la prestación del mismo pero no existe limitación en la normativa autonómica respecto a la supresión del servicio durante los días festivos y el mes de Agosto ”.

Hecha esta exposición de las distintas partes implicadas en la cuestión, esta Defensoría no puede por menos que compartir la percepción de la interesada, pues sin duda la situación de su hijo se ha visto mermada como consecuencia de la aplicación de la Ley de Dependencia, a la vez que discrepar de la restrictiva y rígida perspectiva jurídica expuesta por las referidas Administraciones, toda vez que entendemos que el marco jurídico descrito no agota las posibilidades para que la prestación domiciliaria pueda recuperar la intensidad y la finalidad con que se venía disfrutando con anterioridad.

En primer lugar hay que partir de la premisa que la orden reguladora del SAD en Andalucía, de 15 de noviembre de 2007 (modificada parcialmente por otras posteriores de 7.3.08 y 6.4.09) viene a reconocer una doble modalidad o vía de acceso, pues junto al SAD dimanante del Sistema de Dependencia coexiste otro para aquellas personas que sin tener reconocida esa condición, precisan no obstante ayudas para las actividades de la vida diaria. Así el artículo 8 de dicha norma, relativa a las vías de acceso al SAD, dispone que el servicio podrá derivarse tanto para atender aquellas situaciones de personas reconocidas como dependientes como a favor de aquellas otras que sin tener reconocida dicha condición (o teniéndola no le corresponde la efectividad del derecho conforme al calendario de implantación de la Ley de dependencia), sometiendo ambas a un diferenciado régimen de acceso y financiación.

En cuanto a la primera argumentación relativa a la limitación de la intensidad en 22 horas semanales para estos supuestos de compatibilidad de UED y SAD, es preciso destacar que la citada Orden reguladora en modo alguno excluye dicho servicio pueda extenderse a los fines de semana, festivos y periodo mensual agosteño, tal y como lo matiza el informe de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, por lo que habrá que estar a lo que prescriba, en su caso, la Ordenanza municipal reguladora de este servicio e incluso a las prescripciones de la concesión del servicio si este se presta de forma indirecta, toda vez que la organización del mismo corresponde, como sabemos, a la Corporación Local.

Con lo dicho anteriormente queremos sostener que si bien al amparo de la Ley de Dependencia, la persona dependiente viene disfrutando de las prestaciones y servicios que al amparo de la misma le corresponden, no por ello se veda la posibilidad de que de persistir necesidades no cubiertas por el Sistema de la Dependencia, corresponda al Sistema de Servicios Sociales, autonómico o local, en función de la naturaleza de estas, acometer la cobertura de esta necesidad si se dan los supuestos establecidos.

En cuanto a la segunda argumentación relativa a la específica finalidad de este servicio, no podemos compartir la argumentación municipal de que el SAD tiene un carácter complementario del de la estancia en la UED, de tal forma que ante el cierre temporal del recurso y, por tanto, la obligada inasistencia del beneficiario al mismo durante los fines de semana, festivos y mes de agosto, ello no implica que esta no precise de ayuda para levantarse, lavarse, vestirse u otras actividades domésticas estos días, máxime cuando ni la referida norma reguladora del SAD ni la Orden reguladora del régimen de intensidades y compatibilidades (Orden de 3 de agosto de 2007) establecen vinculación alguna entre la compatibilidad de ambos servicios y una específica finalidad del SAD para cuando se complemente con la plaza en UED.

Resulta obligado interpretar que la denominada ley de dependencia en modo alguno ha venido a restringir o suprimir los beneficios reconocidos por el marco jurídico anterior, pues si bien en la mayoría de los casos ha supuesto una mejora evidente, especialmente en el ámbito de las prestaciones económicas, en los supuestos de los servicios cuando menos ha venido a ratificar los que se venían disfrutando con anterioridad, pero en modo alguno un perjuicio respecto a la situación anterior, supuesto que iría en contra del espíritu de la ley.

Es por ello que resulta a todas luces necesario que por los Servicios Sociales Comunitarios se estudie las necesidades de esta persona dependiente y, en caso de ser tributaria del mismo, otorgarle el SAD que demanda sobre los días y fechas expresados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

Tal y como se viene poniendo de manifiesto desde hace años en los Informes Anuales presentados por esta Defensoría del Pueblo Andaluz ante el Parlamento de Andalucía, un ingente porcentaje de las quejas tramitadas desde el área de medio ambiente de esta Institución hace referencia a problemas derivados de la producción de elevados niveles de ruido, especialmente por parte de establecimientos hosteleros ubicados en zonas de nuestros municipios destinadas a uso predominantemente residencial.

Asimismo, la vasta experiencia adquirida por esta Defensoría en este tipo de asuntos nos permite señalar que la mayor parte de las incidencias tienen lugar en período nocturno, durante los fines de semana y vísperas de festivo.

Una valoración inicial de la normativa vigente en la materia lleva a concluir que, en efecto, ésta contempla determinadas obligaciones para los titulares de este tipo de establecimientos dirigidas a evitar la producción de molestias sobre el vecindario.

En este sentido, resultan destacables las contempladas en la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas o en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

No obstante lo anterior, la existencia de importantes intereses económicos en el sector y el carácter necesariamente limitado de los medios materiales y personales con lo que disponen las Administraciones Públicas hacen que en no pocos supuestos resulte prácticamente imposible compatibilizar, de manera efectiva, el desarrollo de estas actividades hosteleras hasta altas horas de la madrugada con los derechos fundamentales de los vecinos que residen en las proximidades de los establecimientos.

De igual modo, la aplicación del propio sentido común hace incuestionable que el mero tránsito de clientes de estos establecimientos, en los que suelen consumirse importantes cantidades de alcohol, lleva aparejada la producción de ruidos, ya sea por que profieran gritos o cantos, ya sea por las peleas y discusiones que, en ocasiones, se producen, ya sea por el tipo de conducción que suelen emplear de los vehículos con los que acceden a estos establecimientos.

Pues bien, esta cruda realidad nos ha llevado necesariamente a cuestionar la oportunidad de mantener un régimen normativo de horarios de apertura y cierre de este tipo de establecimientos, como el contenido en la Orden de la Consejería de Gobernación de 25 de marzo de 2002, por la que se regula los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el que no se tiene en cuenta el uso predominante del suelo en el que se emplaza la actividad para determinar tales horarios.

Y es que, con el régimen vigente en la actualidad, el horario de apertura y cierre de una discoteca o de un pub puede ser el mismo, con independencia de que se ubique en pleno barrio residencial de un municipio o en una zona destinada, principalmente, a uso industrial.

Además, al amparo de lo dispuesto en la citada Orden y en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, es posible que vecinos de una zona residencial se encuentren con la paradoja de tener que soportar el necesario trasiego de clientes de una discoteca que cierre a las 7 de la mañana y que precisamente a esa hora den comienzo trabajos que se realicen en la vía pública o en edificaciones que requieran el uso de maquinaria especialmente ruidosa; con lo que de forma prácticamente inevitable, las horas de descanso de estos vecinos se verían reducidas considerablemente.

En consecuencia, dado que la modificación del vigente régimen de horarios de apertura y cierre de este tipo de establecimientos hosteleros corresponde a la Administración de la Junta de Andalucía y que los hechos que motivan nuestra intervención pueden suponer afecciones a derechos de la ciudadanía contenidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, esta Institución, al amparo de lo preceptuado en los artículos 1 y 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, ha considerado procedente iniciar actuaciones de oficio.

En este sentido, y al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, por medio de la presente se le formula la siguiente:

SUGERENCIAa los efectos de que se modifique la vigente Orden de la Consejería de Gobernación de 25 de marzo de 2002, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía, en aras de que los horarios de apertura y cierre de establecimientos hosteleros sean modulados en función del tipo de actividad desarrollada y del uso predominante del suelo en el que se emplacen, de forma que pueda existir una mejor acomodación de los bienes jurídicos en juego y una mayor garantía de protección de los derechos fundamentales de los vecinos de zonas dedicadas al uso residencial.

Consideramos que mediante la citada modificación normativa podrían compatibilizarse en mejor medida los derechos de la ciudadanía que consideramos afectados.

Esta Institución ha tenido conocimiento de que la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa (actualmente Consejería de Economía, Innovación y Ciencia) está tramitando un nuevo Decreto por el que se modificarán diversas normas reguladoras de procedimientos administrativos en materia de industria y energía.

La justificación de dichas modificaciones, según el propio Preámbulo del Proyecto de Decreto, se encuentra en la necesidad de adaptar dicha normativa a lo dispuesto por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, implantando la tramitación telemática de los procedimientos administrativos relativos a la instalación y puesta en funcionamiento de establecimientos e instalaciones industriales.

Además, se pretende orientar dichos procedimientos administrativos hacia una mayor agilización, simplificación y racionalización.

En esta línea, una de las medidas que incorporará el Decreto es la supresión de los trámites de información pública para la autorización de determinadas instalaciones eléctricas de alta tensión pertenecientes a redes de distribución o que deban integrarse en ellas, así como para la autorización administrativa de la extensión de redes existentes de distribución de combustibles gaseosos (contempladas en el artículo 89.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y en la ITC-ICG-01 del Reglamento Técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos).

En concreto, las instalaciones afectadas por la modificación normativa propuesta son:

- Instalaciones de alta tensión de tercera categoría que no requieran de declaración de utilidad pública en concreto, correspondientes a líneas subterráneas y centros de transformación interior cuyo emplazamiento se encuentre en suelo urbano o urbanizable.

- Ampliaciones de redes de distribución, que no requieran de declaración de utilidad pública en concreto y discurran por terrenos urbanos, con Presión Máxima de Operación menor o igual a 5 bar, siempre que las instalaciones o canalizaciones no superen el 25% de la red autorizada y puesta en servicio hasta ese momento al distribuidor, y contabilizada para el término municipal en el que se solicita la ampliación.

- Ampliaciones de redes de distribución, que no requieran de declaración de utilidad pública en concreto y que discurran por terrenos urbanos, con una Presión Máxima de Operación superior a 5 bar y menor o igual a 16 bar, con tuberías de diámetro inferior o igual a 4" (101’6 mm), siempre que las instalaciones o canalizaciones no superen el 25% de la red autorizada y puesta en servicio hasta ese momento al distribuidor, y contabilizada para el término municipal en el que se solicita la ampliación.

Asimismo, se establece que no será necesaria la publicación en BOP de la resolución de los procedimientos de autorización para la construcción, modificación, ampliación y explotación de dichas instalaciones.

Esta previsión se contiene en las Disposiciones Adicionales Primera y Segunda del Proyecto de Decreto y, si bien se refiere a cuestiones recogidas en la normativa estatal (Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos), se ampara su regulación en el carácter no básico de dicha normativa en lo que a la regulación de los procedimientos administrativos se refiere.

A la vista de dichas previsiones, cuya aprobación mediante Decreto se encuentra actualmente en trámite, esta Institución considera oportuno poner de manifiesto situaciones que se repiten, a lo largo de la tramitación de las quejas formuladas con relación al funcionamiento de centros de transformación ubicados en edificios de viviendas o en lugares de afluencia de público como plazas o parques infantiles.

En la mayoría de los casos, el vecindario y las personas afectadas manifiestan su temor ante los posibles efectos perjudiciales para la salud que pudieran suponer las emisiones electromagnéticas provenientes de dichas instalaciones, detectándose que la alarma social al respecto no para de crecer.

Hemos de hacer notar que esta alarma social ya ha tenido amplio calado en instituciones de la Unión Europea que vienen manifestando su preocupación ante los riesgos de la contaminación electromagnética. Al respecto, consideramos conveniente citar algunas cuestiones mencionadas en la Resolución del Parlamento Europeo, de 2 de abril de 2009, sobre las consideraciones sanitarias relacionadas con los campos electromagnéticos (CEM).

La Resolución ha puesto de manifiesto el incremento de la controversia en la comunidad científica sobre los posibles riesgos para la salud debidos a los CEM y que la ausencia de conclusiones formales de la comunidad científica no ha impedido que algunos gobiernos nacionales o regionales, en al menos nueve Estados miembros de la Unión Europea, hayan fijado límites de exposición denominados preventivos y, por tanto, inferiores a los defendidos por la Comisión. En consecuencia, se ha instado a la Comisión a que revise el fundamento científico y la adecuación de los límites de CEM fijados en la Recomendación 1999/519/CE, informando al respecto al Parlamento.

El Parlamento europeo ha pedido en su Resolución que se preste especial atención a los efectos biológicos cuando se evalúe el posible impacto sobre la salud de las radiaciones electromagnéticas, “especialmente si se tiene en cuenta que algunos estudios han detectado que radiaciones de muy bajo nivel ya tienen efectos muy nocivos”.

Igualmente, pide a los Estados miembros que junto con los operadores del sector pongan a disposición del público mapas de exposición de las instalaciones de líneas de alta tensión, de radiofrecuencias y microondas, y que dicha información se exponga en una página de internet para su fácil consulta por el público, y que se divulgue a través de los medios de comunicación.

También ha pedido a la Comisión y a los Estados miembros que aumenten las convocatorias públicas para investigar los efectos nocivos de la multiexposición a diferentes fuentes de CEM, en particular cuando atañe a la población infantil.

Igualmente pide al Consejo y a la Comisión que, en coordinación con los Estados miembros y el Comité de las Regiones, promueva el establecimiento de una norma única para reducir al mínimo la exposición de los vecinos en caso de ampliación de la red de líneas eléctricas de alta tensión.

Asimismo, manifiesta su profunda preocupación por el hecho de que las compañías de seguros tiendan a excluir la cobertura de los riesgos vinculados a los CEM de las pólizas de responsabilidad civil, “lo que significa claramente que las aseguradoras europeas ya están aplicando su propia versión del principio de cautela”.

Esta Institución ha puesto de manifiesto en su último Informe Anual la falta de regulación normativa relativa a las limitaciones a la emisiones electromagnéticas de las instalaciones eléctricas, a diferencia de lo que ocurre con los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas (contempladas en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre).

Concluiamos que no alcanzábamos a entender las razones que justifican esta diferencia regulatoria y que resultaría conveniente unificar criterios y normativas, estableciendo unos criterios limitativos de las radiaciones electromagnéticas en los casos de exposición a campos magnéticos de 50Hz, independientemente de que se tomen como referencia, hasta que se conozcan los resultados de los estudios científicos en curso, los límites recomendados por el Consejo de la Unión Europea en 1999, que fijaba un valor máximo de 100 micro Teslas para una exposición a campos magnéticos de 50 Hz. del público en general durante las 24 horas del día (Recomendación 1999/519/CE, del Consejo de 12 de Julio de 1999).

Con mayor motivo, las denuncias relativas a centros de transformación se producen a consecuencia de las molestias que producen dichas instalaciones a viviendas contiguas: ruidos, vibraciones, calor...

Debemos destacar que las personas afectadas suelen intentar hacer valer sus derechos durante la tramitación de las correspondientes autorizaciones de instalación o ampliación, con objeto de asegurarse que las instalaciones cumplen con todos los requisitos legal y reglamentariamente exigibles.

Precisamente, a través del trámite de información pública es como han podido conocer los datos necesarios para personarse en el correspondiente expediente y formular las alegaciones que estimaron oportunas.

Más aún, hemos de destacar que las quejas formuladas se produjeron con ocasión de la resistencia administrativa a facilitarles el ejercicio de los derechos que le correspondían como interesados o al haberse detectado incumplimientos normativos pese a que las instalaciones contaban con la respectiva autorización, tanto autonómica como municipal.

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, consideramos muy desacertada la medida propuesta consistente en eliminar el trámite de información pública en los expedientes de autorización de líneas subterráneas y centros de transformación interior cuyo emplazamiento se encuentre en suelo urbano o urbanizable, sin que se estime suficientemente justificado en las alegadas razones de agilización, simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos.

Pese a que no hayan sido objeto de quejas frecuentes, consideramos que los argumentos que exponemos, resultan igualmente de aplicación a las redes de distribución de combustibles gaseosos para las que se proyecta eliminar el trámite de información pública y la publicación de la correspondiente resolución de autorización de extensión.

Con relación a la modificación normativa propuesta, estimamos oportuno poner de manifiesto las siguientes

RECORDATORIOde los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

SUGERENCIApara que se mantengan los trámites de información pública en los procedimientos de autorización de instalaciones eléctricas y de extensión de red de distribución de combustibles gaseosos, así como de publicación de las correspondientes resoluciones, como modo de garantizar plenamente los derechos e intereses de las personas afectadas por las mismas.

Como ya pusimos de manifiesto en nuestro Informe Anual correspondiente al ejercicio 2008 y reiteramos en el de 2009, una de las cuestiones que mayor número de quejas y denuncias concita entre la ciudadanía, dentro del ámbito de la energía eléctrica, es la ubicación de los centros de transformación eléctrica en el interior de edificios de viviendas.

En su mayor parte, las quejas recibidas en esta Institución hacen referencia a dos cuestiones distintas, aunque relacionadas entre sí. Por un lado, expresan el temor del vecindario colindante con el transformador por las consecuencias que para su salud pudieran tener las radiaciones electromagnéticas y, por otro lado, denuncian las molestias que soportan en sus viviendas, derivadas de dicha instalación eléctrica, y concretadas en ruidos, vibraciones y elevadas temperaturas.

De estas cuestiones, es la referida a los posibles efectos perjudiciales para la salud de los campos electromagnéticos la que presenta aspectos mas complejos y difíciles de solventar, dado que se trata de un tema en el que se deben confrontar los temores y recelos de las personas, que pueden ser más o menos fundados pero que están muy arraigados en la psique personal y social, con el único argumento de unos informes y estudios oficiales que, a la fecha actual, se caracterizan por carecer de unas bases científicas lo suficientemente sólidas coma para ofrecer evidencias irrefutables sobre la inocuidad o nocividad de tales emisiones.

A este respecto, en la tramitación de las quejas recibidas que hacen especial hincapié en esta cuestión de los posibles efectos nocivos para la salud de los aparatos transformadores eléctricos nos remitimos, en cuanto a posibles límites a las emisiones electromagnéticas, a un informe elaborado en mayo de 2001 por un Comité de Expertos Independientes, a encargo del Ministerio de Sanidad y Consumo, que señaló que la exposición a campos electromagnéticos, dentro de los límites establecidos en la Recomendación 1999/519/CE, del Consejo, de 12 de Julio de 1999, no ocasiona efectos adversos para la salud y que su cumplimiento es suficiente para garantizar la protección sanitaria de la ciudadanía.

No obstante, como señalábamos anteriormente, la falta de evidencias científicas, contrastadas por los organismos públicos competentes, que relacionen la aparición de determinadas enfermedades, y particularmente del cáncer, con las radiaciones electromagnéticas, no significa que haya quedado acreditado científicamente que dichas relaciones no existan. Sencillamente la cuestión sigue bajo investigación científica y a la espera de un pronunciamiento claro acerca de sus resultados.

Posiblemente sea esta situación de impasse, con ausencia de avances significativos en el ámbito científico en los últimos años que ratifiquen o desmientan los temores sobre la nocividad de estas emisiones, la que ha propiciado que la alarma social sobre esta cuestión no deje de crecer, influenciada notoriamente por la proliferación de informaciones en Internet que avalan las tesis más alarmistas, que consideran a las radiaciones electromagnéticas como fuente y origen de todo tipo de males y enfermedades, sin importar que dichas informaciones aparezcan por lo general en páginas web de dudosa procedencia y escasa fiabilidad.

Sin entrar en el debate acerca de la veracidad de tales informaciones, y atendiendo simplemente al más elemental principio de precaución o cautela, así como al principio de objetividad en la actuación administrativa, debemos poner de manifiesto la anomalía que supone la actual falta de una regulación normativa relativa a las limitaciones a la emisiones electromagnéticas de las instalaciones eléctricas, que contrasta con lo que ocurre con los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, cuyas limitaciones aparecen contempladas en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Esta Institución no alcanza a entender las razones que justifican esta diferencia regulatoria, considerando que resultaría conveniente unificar criterios y normativas, estableciendo unos criterios limitativos de las radiaciones electromagnéticas en los casos de exposición a campos magnéticos de 50Hz, tomando como referencia, hasta que se conozcan los resultados de los estudios científicos en curso, los límites recomendados por el Consejo de la Unión Europea en 1999, que fijaba un valor máximo de 100 micro Teslas para una exposición a campos magnéticos de 50 Hz. del público en general durante las 24 horas del día.

Somos conscientes de que una regulación como la que propugnamos plantea numerosas dudas en cuanto al ámbito competencial de las Administraciones andaluzas. En todo caso, sí consideramos que las autoridades andaluzas podrían impulsar a través de los organismos de coordinación pertinentes iniciativas para la aprobación de una normativa estatal de este tipo.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, esta Institución estima oportuno iniciar de oficio expediente de queja, de conformidad con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y dirigir a la Consejería de Salud y a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, de acuerdo con la posibilidad contemplada en el art. 29 de la citada Ley, la siguiente Resolución:

SUGERENCIA 1: para que se apruebe una normativa autonómica que regule los límites a las emisiones electromagnéticas derivadas de instalaciones eléctricas o, en su defecto, se impulsaran las iniciativas, a través de los organismos de coordinación pertinentes, para la aprobación de una normativa estatal al respecto.

SUGERENCIA 2: para que, en todo caso, se regulen los requisitos que garanticen la protección sanitaria en relación con los límites de exposición a los CEM, dentro de los trámites para la puesta en marcha, reforma, modificación o ampliación, e inspección de las instalaciones eléctricas y, en concreto, los siguientes:

- presentar junto con el proyecto necesario para la puesta en marcha de la instalación eléctrica un estudio detallado, realizado por profesional competente, que indique los niveles de exposición electromagnética en áreas cercanas a dicha instalación en las que puedan permanecer habitualmente personas.

- presentar complementariamente un proyecto de instalación de señalización y, en su caso, vallado, que restrinja el acceso de personal no profesional a zonas en las que se superasen los límites de exposición a los CEM.

- condicionar la aprobación definitiva de la instalación eléctrica a la no superación de los límites de exposición a CEM.

- exigencia preceptiva, con carácter previo a la puesta en marcha, reforma, modificación o ampliación de las instalaciones eléctricas, de inspección o reconocimiento de las mismas, con el fin de comprobar que se ajustan a las condiciones previamente autorizadas, o bien, en función de las características de las instalaciones o por razones de eficacia pueda sustituirse la inspección previa por una certificación expedida por técnico competente.

- no autorizar el establecimiento de nuevas instalaciones eléctricas o la modificación de las existentes cuando pudiera suponer que se superen los límites de exposición a CEM.

- la compartición o cercanía de emplazamientos podría estar condicionada por la consiguiente concentración de emisiones electromagnéticas.

- los planes de inspección podrían incluir la comprobación de la adaptación de las instalaciones a lo dispuesto en la normativa que pudiera aprobarse sobre límites de exposición para protección sanitaria de la población.

- establecer la obligación por parte de las empresas titulares de las instalaciones de remitir al organismo competente, en el primer trimestre de cada año natural, una certificación emitida por profesional competente en la que conste que se han respetado, durante el año anterior, los límites de exposición que se aprueben.

- recoger una previsión relativa a los efectos sobre la contaminación electromagnética, en el supuesto de ubicación de varias instalaciones eléctricas de diferentes titulares dentro de un mismo o cercano emplazamiento, de modo que debieran facilitarse mutuamente los datos técnicos necesarios para realizar el estudio del conjunto de instalaciones.

SUGERENCIA 3: para que se establezcan limitaciones a la ubicación de centros de transformación eléctrica, especialmente en “zonas sensibles” como escuelas, centros de salud, hospitales o parques públicos, así como la conveniencia de ubicar estos aparatos en dependencias específicas destinadas exclusivamente a tal fin y alejadas de edificios y locales destinados a otros fines.

Esta Institución viene manifestando su preocupación por un bien esencial y escaso como es el agua potable, en tanto se define factor imprescindible para la vida y condicionante de cualquier capacidad de desarrollo social y económico.

Esta preocupación ya quedó plasmada en el Informe Especial al Parlamento de Andalucía “Los servicios domiciliarios de agua potable”, si bien éste se centró en un aspecto ciertamente minoritario en relación con los usos generales de consumo de agua.

Una de las pretensiones de dicho Informe era la de poner de actualidad la necesidad de introducir sistemas eficaces de distribución de agua y de racionalidad en su consumo.

Dicha concienciación vino propiciada por la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, instrumento decisivo para la definición y el uso de este elemento natural.

Así, ya el primer considerando de la Directiva destaca: «El agua no es un bien comercial como los demás, sino un patrimonio que hay que proteger, defender y tratar como tal».

La Directiva Marco del Agua tiene por objeto mantener y mejorar el medio acuático de la Comunidad. Este objetivo se refiere principalmente a la calidad de las aguas afectadas, si bien añade que el control cuantitativo es un factor de garantía de una buena calidad de las aguas y, por consiguiente, deben establecerse medidas cuantitativas subordinadas al objetivo de garantizar una buena calidad (considerando 19).

Preocupados por la adecuada protección de este bien escaso y convencidos de la necesidad de adoptar medidas que garanticen un uso eficiente del mismo, comprobamos con inquietud la frecuencia con que se tramitan en esta Institución expedientes de queja que vienen a poner de manifiesto, tanto la existencia de numerosos casos de pérdidas de agua por mal estado de conservación por los particulares de las instalaciones interiores de suministro de agua, como la inexistencia de mecanismos de reacción adecuados para corregir este tipo de situaciones con la celeridad necesaria.

En efecto, la vigente normativa en materia de suministro domiciliario de agua potable establece con claridad la responsabilidad de la persona abonada (titular del derecho de uso de la finca que tenga contratado el suministro de agua potable) respecto de la adecuada conservación de las instalaciones interiores de suministro, por lo que serían estas personas quienes tendrían la obligación de mantener en buen estado dicha red interior y reparar con rapidez cualquier avería que pueda suponer pérdidas de agua.

A tal fin, es frecuente que las ordenanzas que reglamentan a nivel municipal el funcionamiento de los servicios de suministro de agua, estipulen en su articulado la obligación de las entidades suministradoras, una vez que detectan un consumo excesivo, de advertirle al titular del contrato a fin de que verifique si existe una avería en su red interior que pueda justificar tal consumo.

Normalmente este aviso resulta suficiente para que la persona titular del contrato adopte las medidas oportunas para evitar estas pérdidas de agua, ya que la persistencia de las mismas repercute muy negativamente en los costes que debe abonar por el servicio.

Sin embargo, existen diversas situaciones en las que tales avisos no surten el efecto esperado –p.e. cuando se produce retraso en la recepción de los avisos por las personas abonadas al tratarse de segundas residencias, viviendas vacías o en alquiler-, persistiendo las pérdidas de agua durante espacios prolongados de tiempo con el consiguiente perjuicio económico para el titular del contrato de suministro y con el consecuente despilfarro de un recurso natural cada vez más escaso y necesario.

En atención a estos supuestos, y sin discutir que la obligación de conservación de las instalaciones interiores corresponde a la persona titular de las mismas, en los expedientes de queja que tramita esta Institución se viene poniendo de manifiesto la necesidad de que, por parte de las compañías suministradoras de agua, se empleen todos los medios a su alcance para evitar las pérdidas innecesarias de agua.

Entiende esta Institución que, con carácter general, una vez detectado un incremento desproporcionado de consumo, debería la empresa suministradora activar todos los medios disponibles a su alcance para comprobar si se trata de una pérdida de agua por avería o si, por el contrario, estamos ante un incremento justificado y voluntario del consumo por parte del titular del contrato de suministro. En caso de tratarse de pérdidas por avería, y siempre que las mismas no fuesen corregidas con celeridad por las personas abonadas, consideramos que deberían arbitrarse procedimientos que permitiesen cortar el suministro y evitar así un gasto innecesario de este recurso natural.

El actual Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua recoge como uno de los supuestos en que procedería la suspensión del suministro el caso en que, por negligencia del abonado, no se procediese a la reparación de una avería en sus instalaciones, siempre que, una vez notificado por escrito por la Entidad suministradora, transcurriese un plazo superior a siete días sin que la avería hubiese sido subsanada.

No obstante, las dificultades estriban en determinar en qué supuestos se produce efectivamente una fuga por avería y cuándo estaríamos ante un mero incremento del consumo por voluntad de la persona usuaria, ya sea debido a circunstancias transitorias o permanentes. La determinación de este aspecto resulta especialmente relevante por cuanto no procedería el corte de suministro cuando el incremento en el consumo es fruto de una decisión del titular del contrato por las causas justificadas, procediendo dicho corte únicamente cuando se constate que obedece a una avería, como medida de reacción ante la inactividad del titular del contrato y con el objeto de proteger el uso racional de un recurso natural.

Por tanto, para activar el mecanismo destinado a la protección del agua como recurso ambiental escaso, sin vulnerar con ello los legítimos derechos de las personas titulares de los contratos de suministro, resulta imprescindible que previamente se pueda acreditar que el origen del exceso de consumo detectado es una avería en la red, que el titular del contrato es conocedor de tal circunstancia y que, pese a ello, muestra un comportamiento negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de conservación de la red.

En consecuencia, consideramos necesario que se arbitren las medidas oportunas que, sin perjuicio de dirigirse a la adecuada protección de un recurso escaso como el agua, incorporen las necesarias garantías para salvaguardar los legítimos derechos de la ciudadanía.

Dichas medidas, a nuestro juicio, deberían incluir la obligatoriedad de notificación fehaciente de la existencia de un consumo excesivo a la persona abonada con obligación de ésta de comunicar, en unos plazos preclusivos, las causas que motiven dicho exceso de consumo.

Entre los derechos que deben quedar garantizados se incluirían los relativos a la constancia de las notificaciones que se cursen; plazos para el cumplimiento de la obligación de responder a la comunicación y, en su caso, reparar la avería; comunicación de los efectos de la inobservancia del requerimiento que se practique; y potestades que podría ejercitar la compañía suministradora a los efectos de garantizar que no se siga produciendo la pérdida de agua si se debiese a avería.

En el momento en que nos encontramos, estando el proyecto de Ley de Aguas de Andalucía en tramitación parlamentaria y siendo necesario su posterior desarrollo reglamentario, estimamos que se presenta una ocasión única para incorporar estas medidas.

Este Comisionado del Parlamento de Andalucía considera que los hechos descritos afectan a derechos comprendidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, tales como el derecho a vivir y disfrutar de un medio ambiente adecuado, equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, en particular mediante la adecuada protección del agua, reconocido en el artículo 45 del texto constitucional y en el artículo 28 del citado Estatuto de Autonomía.

El artículo 45 de la Constitución también indica que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente.

Por su parte, entre los objetivos básicos encomendados a los poderes públicos de la Comunidad, el artículo 10 del Estatuto de Autonomía para Andalucía señala el aprovechamiento y la potenciación de los recursos naturales de Andalucía bajo el principio de sostenibilidad, así como la mejora de la calidad de vida de los andaluces y andaluzas, mediante la protección de la naturaleza y del medio ambiente y la adecuada gestión del agua.

Asimismo, el artículo 197 del Estatuto de Autonomía ordena a los poderes públicos de Andalucía proteger el ciclo integral del agua, y promover su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta Institución ha estimado oportuno iniciar de oficio expediente de queja, de conformidad con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y dirigir a la Agencia Andaluza del Agua, de acuerdo con la posibilidad contemplada en el art. 29 de la citada Ley, la siguiente: