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RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los artículos 103.1 de la Constitución; art. 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, del Estatuto de Autonomía para Andalucía; art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía; art.19.3 del Decreto 2/1999, de 12 de Enero y artículos 42.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

RECOMENDACIÓN en orden a que se adopten las medidas necesarias para que los expedientes relativos al Programa de Solidaridad de los Andaluces para la Erradicación de la Marginación y Desigualdad, especialmente en lo que atañe al reconocimiento del Ingreso Mínimo de Solidaridad, se resuelvan dentro de un plazo razonable y, en todo caso, dentro de los plazos legalmente establecidos.

Iniciamos el expediente de queja 10/1432 a raíz de la comparecencia en nuestra Institución de una ciudadana mediante un escrito por el cual nos daba a conocer su experiencia de vida tras venir afectada de cáncer de mama.

Después de ser sometida a una mastectomía nos hablaba de los cambios que indefectiblemente se habían producido en su vida, y del beneficio que le había supuesto el contacto con otras mujeres afectadas en el seno de una asociación de pacientes, así como el montante económico que conlleva hacer frente a esos cambios en determinadas parcelas (alimentación, vestuario,...).

Pero se mostraba especialmente preocupada por el período de tiempo, aproximadamente un año, en el que las mujeres que padecen esta patología deben someterse a tratamiento de quimioterapia, con la pérdida de cabello asociada a este último, propugnando entonces “ que el pañuelo en la cabeza de una mujer a consecuencia de la quimioterapia sea una opción y no una imposición por no tener medios económicos para adquirir una peluca, que no deja de ser una prótesis necesaria para que, además de carecer de una mama, o de las dos en algunos casos, no se carezca también del cabello”.

En este sentido significaba que el precio de una peluca adaptada a la persona oscila entre los 300 euros (pelo artificial) y los 700 euros (pelo natural), y su mantenimiento de 20 a 30 euros cada quince días aproximadamente, y por este motivo nos trasladaba su petición de que las pelucas pudieran ser recetadas en el Sistema Sanitario Público.

Por nuestra parte solicitamos el informe previsto en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora a la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS, la cual trasladó nuestra petición a la Secretaría General, aludiendo a que a esta última le correspondía responder respecto de la “ financiación de un producto estético”. Queríamos conocer si había existido alguna iniciativa en este ámbito en el conjunto del Sistema Nacional de Salud y si estaba prevista algún tipo de ayuda económica para sufragar el coste de estos productos.

En su informe, la mencionada Secretaría General afirma que la cartera de servicios comunes de prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud no contempla las prótesis capilares en ningún supuesto, y que la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía tampoco las incluye en su catálogo general de ortoprotésica.

Al mismo tiempo señala que el SAS no tiene establecida ninguna ayuda económica, ni prevé instaurarla o promoverla para estos pacientes. Y en último lugar manifiesta que en el ámbito del Comité Asesor de la prestación ortoprotésica no conocen ninguna iniciativa sobre este particular al menos en los últimos diez años.

1ª.-El asunto sin embargo no resulta tan invisible como el SAS quiere darnos a entender, pues después de un somero rastreo en relación con el mismo, hemos podido acceder a diversas propuestas en distintos niveles de la acción política y parlamentaria, e incluso en alguno caso se ha llegado a materializar como auténtica prestación.

Así, en el marco de la preocupación de las instituciones de la Unión Europea que la han llevado a la adopción de distintos planes y programas contra el cáncer, el Parlamento Europeo elaboró un informe sobre el cáncer de mama en la misma, que culmina con una Resolución dirigida a la Comisión y a los Estados miembros para que, en el ámbito de sus competencias, reembolsen adminículos como pelucas de pelo artificial y rellenos de sujetador, así como de drenajes linfáticos en la fase posterior al tratamiento.

Como presupuesto de dicha medida el Parlamento Europeo establece que deberá lograrse el nivel más elevado posible de calidad de vida para los pacientes, ya que el tratamiento del cáncer de mama conlleva graves padecimientos físicos y psíquicos.

En el ámbito nacional interno hemos detectado interés en el debate parlamentario, tanto estatal como autonómico. En este sentido hemos encontrado preguntas parlamentarias registradas ante la mesa del Congreso de los Diputados y relacionadas con la financiación de prótesis capilares para los niños afectados por procesos oncológicos. Más específicamente ante el Parlamento de Andalucía, aparecen proposiciones no de ley para la mejora en la detección precoz y del tratamiento del cáncer de mama, así como de medidas de mejora del tratamiento del cáncer de mama, en las que se contempla el suministro de ayudas económicas para pelucas y sujetadores adaptados.

Como tales ayudas económicas se recogen en la acción prestadora de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), que en el apartado de ayudas asistenciales, es decir aquéllas que pueden recibir los mutualistas cuando se encuentren en determinados estados o situaciones de necesidad, que no están cubiertos por otras prestaciones, y al mismo tiempo carecen de los recursos indispensables para hacer frente a tales estados o situaciones; contempla expresamente la adquisición de prótesis capilares para enfermos oncológicos afectados de alopecia secundaria.

Pero aún es posible un paso más, que al menos en nuestro conocimiento se ha dado por la Comunidad Autónoma de Valencia, pues en el Decreto 26/2010, de 30 de abril, por el que se regula la prestación ortoprotésica en el marco de la sanidad pública, en el ámbito de la Comunidad Valenciana; se ha incluido en el anexo I que establece la cartera de servicios ortoprotésicos externos, las prótesis capilares para pacientes menores de 18 años afectos de alopecia secundaria al tratamiento oncológico, las cuales habrán de ser prescritas por los servicios de oncología hospitalarios debidamente acreditados.

En relación con esta prestación, el Sindic de Greuges de la Comunidad Valenciana ha elevado algunas sugerencias a la Consejería de Sanidad para que realice los estudios necesarios de la demanda de este tipo de prótesis, así como de los gastos de la prestación, para que a la vista de los resultados que se deriven de su estudio se valore la posibilidad de incluir las prótesis capilares a pacientes mayores de 18 años que sufran alopecia como consecuencia del tratamiento oncológico, dentro del catálogo de especialidades de material ortoprotésico de la Comunidad Valenciana.

2ª.-Llegados a este punto nos interesa resaltar que la definición de las prestaciones que configuran la asistencia sanitaria del sistema público se ha llevado a cabo tradicionalmente de una manera genérica, quizás porque resulta absolutamente imposible detallar exhaustivamente los procedimientos y las técnicas que integran las mismas

En la actualidad la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (16/2003 de 28 de mayo), preconiza el establecimiento de unas condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado. Por eso configura un catálogo de prestaciones que se hacen efectivas a través del conjunto de técnicas, tecnologías y procedimientos que conforman la cartera de servicios comunes.

El establecimiento de la cartera de servicios correspondiente a las distintas modalidades de prestaciones se ha llevado a cabo a través del R.D. 1030/2006 de 15 de septiembre, el cual aún dentro de la generalidad, introduce un mayor nivel de concreción en relación con su antecedente normativo. Como novedad incorpora a su texto la regulación (que antes se hacía de manera independiente) del catálogo de ortoprotésica

Por nuestra parte cuando nos han llegado reivindicaciones relativas a prestaciones en principio no dispensables por el sistema, en algunos casos hemos podido reclamar una interpretación normativa favorable a su consideración apoyándonos precisamente en la generalidad de la norma; mientras que en otros hemos invocado la posibilidad conferida a las Comunidades Autónomas de aprobación de carteras de servicios complementarias, para que por esa Consejería se asuma una determinada prestación, normalmente en supuestos muy particulares, con cargo a los fondos propios de nuestra Comunidad Autónoma.

A pesar de ello, en este caso la generalidad predicable respecto del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se regula la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, no nos permite considerar comprendidas a las pelucas entre las técnicas o procedimientos precisos para el diagnóstico o tratamiento de la neoplasia maligna de mama, tal y como aparece definida la prestación dentro de la cartera de servicios comunes de atención especializada.

La tesis dominante tiende en mayor medida a su consideración en el ámbito de la cartera de ortoprotrésica, y así al menos ha llegado a recogerse en las normas que han materializado su dispensación.

En este orden de cosas, aunque por algunos se discuta su carácter de producto sanitario, ciertamente las pelucas vienen a sustituir una estructura corporal contribuyendo de esta manera a la mejora de la calidad de vida de los pacientes.

Pero la cartera de servicios comunes relativa a la prestación ortoprotésica, no incluye evidentemente las prótesis capilares, más que en los casos en los que las Comunidades Autónomas lo hayan previsto a la hora de elaborar su propio catálogo de ortoprotésica en desarrollo de lo recogido en el anexo VI.

Por otro lado la convocatoria anual de subvenciones de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social tampoco contiene ayudas económicas que puedan favorecer la situación descrita de estos pacientes, pues las contempladas para prótesis y ortesis sólo pueden tener como beneficiarias personas declaradas minusválidas, es decir, con un 33% de discapacidad reconocida, circunstancia que puede no llegar a darse en muchos de los casos.

3ª.-Ahora bien nos interesa reflexionar sobre la medida en cuestión y su significado desde la perspectiva del paciente. Estamos hablado de una enfermedad de alto grado de incidencia y elevada repercusión en todos los órdenes, que viene generalmente asociada a un importante estado de alarma por el innegable riesgo que en muchos casos su diagnóstico entraña para la vida del paciente.

Desde muchas instancias se intenta realizar un abordaje de los diferentes aspectos que intervienen en la enfermedad, preventivos, diagnósticos y de tratamiento, y buena prueba de ello la constituyen los dos Planes Integrales de Oncología elaborados por esa Consejería, configurándose en el segundo de ellos como objetivo general el de garantizar un diagnóstico rápido y fiable, y tratamiento, medidas de soporte y cuidados postratamiento adecuados, y dentro de las líneas de actuación encaminadas a hacer efectivos los mismos, se contempla la de creación de unidades de apoyo que ofrezcan a los pacientes con cáncer y sus familiares un programa de apoyo psicológico.

Pues bien íntimamente relacionada con el aspecto psicológico de los pacientes de cáncer aparece la propuesta que nos plantea la interesada en esta queja, pues la posibilidad de acceder a una prótesis capilar durante el tratamiento de quimioterapia ha de entenderse como una prestación con singular relevancia para la calidad de vida de quienes padecen la pérdida de cabello como consecuencia de la misma.

La mejora de la apariencia física de quienes ven deteriorado su aspecto de forma singular en este trance, incide en el mantenimiento de la autoestima y ha de tener necesariamente consecuencias positivas para el bienestar psicológico, el cual sin duda redunda en la manera de afrontar los tratamientos y la propia enfermedad.

No es posible obviar además que esta situación viene condicionada por un singular matiz de género, pues aunque no dudamos que la alopecia secundaria puede resultar igualmente hiriente para los pacientes oncológicos varones, lo cierto es que por hábitos culturales e históricos, el cabello ha venido constituyendo un símbolo estético asociado a la imagen del sexo femenino. A lo anterior se une el hecho de que la alopecia por otras causas se presenta en los hombres de una forma mucho más frecuente que en las mujeres, por lo que resulta mucho mejor asumida por aquéllos que por éstas.

Nos parece que la argumentación reseñada priva a las prótesis capilares del componente meramente estético que a las mismas asociaba la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS, lo que llevaría a descartar su condición de prestación eventualmente dispensable desde el ámbito de lo público; para dotarlas de importantes implicaciones en el bienestar psicológico y la calidad de vida de los pacientes.

Dicho esto sin embargo, partimos como en otras ocasiones de las limitaciones presupuestarias del sistema, cuyo equilibrio debe mantenerse en aras de su sostenibilidad, más aún en el contexto económico actual de crisis generalizada. Conscientes de este estado de cosas, no está en el ánimo de esta Institución emitir recomendaciones que han de ser probablemente rechazadas, para la ampliación de la cartera de servicios complementaria de nuestra Comunidad Autónoma. Pero sí nos parece que la cuestión que estamos analizando posee entidad suficiente para que pueda iniciarse un debate razonado sobre la misma en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, por lo que nuestra sugerencia a esa Consejería se dirige al planteamiento inicial del mismo en la Comisión que corresponda de dicho Organismo, como punto de partida de la tramitación de una propuesta que un día pueda llegar a dar lugar a una actualización de la cartera de servicios en el sentido de incluir las prótesis capilares para los pacientes afectados de alopecia secundaria al tratamiento de quimioterapia, bien mediante su dispensación directa por los establecimientos especializados, bien por el establecimiento de ayudas económicas para su adquisición previa demostración de la escasez de recursos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

SUGERENCIA dirigida a la Consejería de Salud:

“Que se eleve ante la comisión correspondiente del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud la propuesta para valorar la ampliación de la cartera de servicios comunes con la inclusión de las prótesis capilares para pacientes oncológicos afectados de alopecia secundaria a los tratamientos de radioterapia”.

1. El presente expediente de queja trae causa de la denuncia presentada por un ciudadano en relación con la ubicación de dos armarios de grandes dimensiones y chapa metálica, sobre pedestal de hormigón, destinados a aparatos eléctricos para el servicio del tranvía de Sevilla (metrocentro), adosados a la verja-muralla de la Real Fábrica de Tabacos de Sevilla, actual sede del Rectorado de la Universidad Hispalense y edificio declarado Bien de Interés Cultural, con categoría de Monumento.

El denunciante consideraba que dichos armarios suponían una contaminación visual del citado Monumento y estaban prohibidos por la legislación de protección del patrimonio histórico, por lo que había cursado sendas reclamaciones ante las autoridades culturales y municipales sin que las mismas hubieran surtido efecto alguno.

2. Admitida a trámite la queja recibida con fecha 10.12.09 se interesó informe de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla y de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento Hispalense.

3. Con fecha 01.02.10 se recibió respuesta de la Delegación Provincial de Cultura señalando lo siguiente:

“(...) entendemos que, en efecto, la colocación de tales armarios podría constituir un caso de contaminación visual de un Monumento, contemplado en el art. 19 de la vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía. En este sentido cabe mencionar que la Disposición Transitoria Tercera de la misma establece un plazo de tres años desde su entrada en vigor, en enero de 2008, para que los municipios elaboren un plan de descontaminación visual o perceptiva que deberá ser aprobado por la Consejería competente en materia de Patrimonio Histórico. El mismo plazo tendría para retirarlos las personas o entidades titulares de las instalaciones o elementos que produzcan dicha contaminación visual. (...)”

A este informe se acompañaba copia de un escrito enviado por el citado organismo a la Delegación Municipal de Infraestructuras para la Sostenibilidad del Ayuntamiento de Sevilla trasladándole copia de los escritos de denuncia del promotor de la queja “por entenderlo asunto de su competencia”.

4. Con fecha 01.02.10 se recibe el informe interesado a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla indicando lo siguiente:

“Al tratarse de un edificio catalogado B (protección global), incluido en el sector BIC nº 26 (Recinto de la Exposición Iberoamericana), corresponde a la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía informar sobre la afección que producen los citados armarios en el conjunto edificatorio (art. 10.2.7 del vigente Plan General de Ordenación Urbana).

Por lo que respecta a la viabilidad de cambiar la ubicación o prescindir de estos elementos, debería informar la empresa municipal TUSSAM, por ser la responsable de la instalación de los mismos.”

Primera. Sobre la protección jurídica de los Bienes de Interés Cultural frente a supuestos de contaminación visual o perceptiva.

La vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía contiene los siguientes preceptos de aplicación al presente caso:

Artículo 14. Obligaciones de las personas titulares.

«1. Las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, se hallen o no catalogados, tienen el deber de conservarlos, mantenerlos y custodiarlos de manera que se garantice la salvaguarda de sus valores. A estos efectos, la Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá asesorar sobre aquellas obras y actuaciones precisas para el cumplimiento del deber de conservación.»

Artículo 19. Contaminación visual o perceptiva.

«1. Se entiende por contaminación visual o perceptiva, a los efectos de esta Ley, aquella intervención, uso o acción en el bien o su entorno de protección que degrade los valores de un bien inmueble integrante del Patrimonio Histórico y toda interferencia que impida o distorsione su contemplación.

2. Los municipios en los que se encuentren bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía deberán recoger en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva. Tales medidas comprenderán, al menos, el control de los siguientes elementos:

a) Las construcciones o instalaciones de carácter permanente o temporal que por su altura, volumetría o distancia puedan perturbar su percepción.

b) Las instalaciones necesarias para los suministros, generación y consumo energéticos.

c) Las instalaciones necesarias para telecomunicaciones.

d) La colocación de rótulos, señales y publicidad exterior.

e) La colocación de mobiliario urbano.

f) La ubicación de elementos destinados a la recogida de residuos urbanos.

3. Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a los que se refiere este artículo estarán obligadas a retirarlos en el plazo de seis meses cuando se extinga su uso.»

Art. 28. Entorno de los Bienes de Interés Cultural.

«1. El entorno de los bienes inscritos como de interés cultural estará formado por aquellos inmuebles y espacios cuya alteración pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio, pudiendo estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos, como por los no colindantes o alejados.

2. Las actuaciones que se realicen en el entorno estarán sometidas a la autorización prevista en la Ley, al objeto de evitar las alteraciones a que se refiere el apartado anterior.»

Artículo 33. Autorización de intervenciones, prohibiciones y deber de comunicación sobre inmuebles.

«2. Queda prohibida la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en los Jardines Históricos y en las fachadas y cubiertas de los Monumentos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.

Se prohíbe también toda construcción que altere el carácter de los inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o perturbe su contemplación, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse reglamentariamente.

3. Será necesario obtener autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico, con carácter previo a las restantes licencias o autorizaciones que fueran pertinentes, para realizar cualquier cambio o modificación que los particulares u otras Administraciones Públicas deseen llevar a cabo en inmuebles objeto de inscripción como Bien de Interés Cultural o en su entorno, tanto se trate de obras de todo tipo, incluyendo remociones de terreno, como de cambio de uso o de modificaciones en los bienes muebles, en la pintura, en las instalaciones o accesorios recogidos en la inscripción.

Será preceptiva la misma autorización para colocar cualquier clase de rótulo, señal o símbolo en fachadas o en cubiertas de Monumentos, en los Jardines Históricos y en sus respectivos entornos.»

Disposición transitoria tercera. Descontaminación visual.

«En el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley, los municipios que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 19 de la misma deberán elaborar un plan de descontaminación visual o perceptiva que deberá ser aprobado por la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a que se refiere el artículo 19, existentes a la entrada en vigor de esta Ley, estarán obligadas a retirarlos en el plazo de tres años.»

Segunda. Sobre la actuación de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla en relación a las denuncias por contaminación visual de Bienes de Interés Cultural.

Actualmente se tramitan por esta Institución, de oficio o por denuncia de parte interesada, varios expedientes de queja relacionados con supuestos de contaminación visual en inmuebles declarados Bien de Interés Cultural en la ciudad de Sevilla. Concretamente, los expedientes en tramitación se refieren a afecciones visuales o perceptivas en el Real Alcázar y la Real fábrica de Tabacos.

En todos estos expedientes la respuesta recibida de esa Delegación Provincial ha resultado ser de idéntico tenor, reconociendo la afección visual o perceptiva producida en el BIC pero limitando su intervención a una mera remisión de la denuncia a la Administración competente –en este caso el Ayuntamiento Hispalense- por entender improcedente cualquier otra actuación en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 14/2007, que concede un plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley para la elaboración y aprobación de planes municipales de descontaminación visual y para la retirada por sus titulares de los elementos o instalaciones que provoquen contaminación visual o perceptiva.

A este respecto, entendemos que sería exigible de las autoridades culturales sevillanas una posición mucho mas proactiva que la mostrada hasta el momento en la defensa y tutela de los Bienes de Interés Cultural afectados por supuestos de contaminación visual que suponen una degradación de sus valores o distorsionan su contemplación.

En efecto, aun cuando la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 14/2007 establezca un plazo límite para hacer efectiva la obligación de retirada de los elementos contaminantes existentes a la fecha de entrada en vigor de dicha norma, ello no debe implicar que se postergue a tal fecha –enero de 2011- la realización de cualquier actuación orientada a impedir que se produzca una agresión visual a un BIC o dirigida a corregir la misma una vez producida.

En este sentido, es importante precisar que la Disposición Transitoria Tercera establece una fecha límite, un dies ad quem, para el cumplimiento de la obligación de retirada de elementos contaminantes y no un plazo inicial, un dies a quo, a partir del cual empezaría a estar vigente la citada obligación de retirada.

Esto supone que en cualquier momento puede requerirse de la titularidad del elemento contaminante que proceda a su retirada, con la advertencia de que si los elementos contaminantes no hubieron sido retirados en enero de 2011 se incumpliría la obligación legalmente estipulada y sus responsables incurrirían en una infracción administrativa que debería ser sancionada por parte de la Consejería de Cultura.

Si tomamos en consideración el escaso tiempo que resta para que se cumplan los tres años de vigencia de la Ley 14/2007, parece que debería esperarse de la Consejería de Cultura una actuación mucho más decidida frente a los casos constatados de contaminación visual en Bienes declarados de Interés Cultural o en sus entornos, máxime en aquellos supuestos, como el que nos ocupa en el presente expediente, en que la colocación de los elementos contaminantes parece haberse producido sin la preceptiva autorización de la propia Consejería, pese a resultar la misma obligatoria con arreglo a la normativa de Patrimonio Histórico que estaba en vigor en esa fecha.

No creemos que sea suficiente con el mero traslado de las denuncias recibidas al organismo titular de la instalación contaminante, sino que consideramos que dicho traslado debería haber ido acompañado de un informe que acreditase la afección visual que conlleva para el BIC el elemento o instalación denunciada y de un recordatorio de las normas que prohíben este tipo de contaminación visual y obligan a su retirada, así como de las infracciones en que podría incurrirse en caso de incumplimiento de dichas obligaciones en el preclusivo plazo fijado en la Ley 14/2007.

Tercera. Sobre las obligaciones municipales en relación con la contaminación visual del patrimonio histórico.

De un análisis del contenido de la Ley 14/2007, y en particular de lo dispuesto en su art. 19 y en la Disposición Transitoria Tercera, se deduce que los Ayuntamientos asumen como consecuencia de dicha norma dos obligaciones distintas y, en buena medida, complementarias:

A. Regulación urbanística de normas de prevención de la contaminación visual.

B. Planes de descontaminación visual.

A. La regulación urbanística de medidas para prevenir la contaminación visual se deriva directamente del apartado 2 del art. 19 que establece que «los municipios en los que se encuentren bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía deberán recoger en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva.»

Tales medidas, según el citado precepto, comprenderán, al menos, el control de los siguientes elementos:

«a) Las construcciones o instalaciones de carácter permanente o temporal que por su altura, volumetría o distancia puedan perturbar su percepción.

b) Las instalaciones necesarias para los suministros, generación y consumo energéticos.

c) Las instalaciones necesarias para telecomunicaciones.

d) La colocación de rótulos, señales y publicidad exterior.

e) La colocación de mobiliario urbano.

f) La ubicación de elementos destinados a la recogida de residuos urbanos.»

El objetivo de esta obligación municipal no parece ser otro que evitar nuevos casos de contaminación visual, fijando para ello en las normas urbanísticas y edificatorias una serie de criterios o medidas referidas a los elementos potencialmente más contaminantes, a fin de impedir que los mismos provoquen afecciones visuales o perceptivas en los bienes inscritos en el Catálogo General.

Asimismo, por medio de estas ordenanzas o mediante la inclusión de las medidas en los instrumentos de planeamiento se puede conseguir una cierta ordenación visual de las zonas o espacios municipales de mayor valor patrimonial, estableciendo para los mismos unos criterios homogéneos en cuanto al mobiliario urbano o a los elementos publicitarios (catálogos de bienes autorizados), fijando criterios cromáticos para las fachadas de los inmuebles (paletas de colores autorizados), imponiendo el soterramiento u ocultación de instalaciones eléctricas o de telecomunicaciones (cables y antenas) o prohibiendo la colocación en espacios visibles de instalaciones energéticas o de aparatos de aire acondicionado.

A este respecto, es importante reseñar que la Ley 14/2007 no establece plazo alguno para la entrada en vigor de esta obligación, con lo cual cabría entender que la misma ya se encuentra plenamente vigente por lo que los Ayuntamientos que no cuenten con una regulación adecuada de las medidas urbanísticas de prevención de la contaminación visual incurrirían en incumplimiento de la Ley 14/2007.

B. Por su parte, los Planes de descontaminación visual o perceptiva recogidos en La Disposición Transitoria Tercera parecen tener como objetivo la eliminación de todos los elementos contaminantes que existan a la fecha de entrada en vigor de la Ley 14/2007.

Para la elaboración de estos planes de descontaminación se fija un plazo máximo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 14/2007. Asimismo, se sujetan dichos planes a ulterior aprobación por parte de la Consejería de Cultura, por lo que cabría entender que los mismos sólo entrarían en vigor una vez cuenten con dicha aprobación, para la cual no se fija plazo alguno.

Ciertamente la norma no precisa cuál debe ser el objeto concreto de estos planes de descontaminación y si los mismos deben limitarse a establecer listados o catálogos de elementos contaminantes o deben incluir también plazos y procedimientos para su eliminación. De igual modo, no aclara la norma si dichos planes deberían incluir medidas de fomento o ayuda a los particulares para la descontaminación de los bienes que sean de su titularidad y/o determinar las sanciones que procederían en caso de incumplimiento de lo estipulado en dichos planes.

En todo caso, la duda más importante en relación a estos planes de descontaminación surge en relación a su incidencia y conexión con la obligación de retirada de elementos contaminantes que establece la misma Disposición Transitoria Tercera para las personas o entidades titulares de los elementos contaminantes, ya que, según la norma, dicha obligación entra en vigor con independencia de que se hayan aprobado o no los planes de descontaminación y en todo caso deberá estar concluida antes de que transcurran los 3 años desde la entrada en vigor de la Ley 14/2007.

Si tomamos en consideración que a la presente fecha –a 7 meses de que se cumplan los tres años de la entrada en vigor de la Ley 14/2007- no tenemos noticia de que se haya aprobado ningún plan municipal de descontaminación visual en Andalucía, se puede dar la paradoja de que para cuando se elaboren y aprueben los planes de descontaminación los mismos resulten tener una eficacia muy limitada, ya que, en cumplimiento de la obligación contenida en la DT3ª, los elementos contaminantes deberían haber sido ya retirados por sus titulares por lo que los planes deberán limitar su eficacia a aquellos elementos de los que no conste su titularidad o sea imposible verificar la misma.

A este respecto, es importante recordar que a partir de enero de 2011 los titulares de elementos contaminantes que no los hayan retirado incurrirán en infracción administrativa por incumplimiento de la obligación contenida en la DT3ª, por lo que a partir de tal fecha parece que el único plan de descontaminación que tiene algún sentido sería el destinado a sancionar las infracciones a este precepto legal.

A fin de evitar que esta situación se produzca o que los planes de descontaminación pierdan su razón de ser, estimamos que la Consejería de Cultura debería adoptar una actitud mucho más proactiva en el fomento del cumplimiento por parte de los municipios andaluces de las obligaciones que les encomienda la Ley 14/2007 en relación con la contaminación visual o perceptiva del patrimonio histórico, tanto en lo que se refiere a la inclusión en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización de medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva, como en lo referido a la aprobación de planes de descontaminación visual.

Por todo lo anterior y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz nos permitimos trasladarle la siguiente

• RECOMENDACIÓN que dirija escrito al Ayuntamiento de Sevilla instándole a la retirada en el plazo más breve posible de los elementos e instalaciones relacionados con el servicio del tranvía de Sevilla (metrocentro) y que provocan contaminación visual en Bienes declarados de Interés Cultural o en sus entornos.

Dicho escrito debe venir acompañado de un informe que acredite la afección visual que conllevan para los BIC o sus entornos los elementos o instalaciones en cuestión y de un recordatorio de las normas que prohíben este tipo de contaminación visual y obligan a su retirada, así como de las infracciones en que podría incurrirse en caso de incumplimiento de dichas obligaciones en el preclusivo plazo fijado en la Ley 14/2007.

• SUGERENCIA que se remita comunicación al Ayuntamiento de Sevilla y al resto de municipios sevillanos recordándole las obligaciones que les encomienda la Ley 14/2007 en relación con la contaminación visual o perceptiva del patrimonio histórico, tanto en lo que se refiere a la inclusión en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización de medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva, como en lo referido a la aprobación de planes de descontaminación visual.

En el expediente de queja arriba referenciado el interesado expone su discrepancia con la negativa de la Delegación Provincial de Salud de inscribir en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas su testamento otorgado en documento notarial.

En este sentido nos señala que habiendo otorgado su esposa y él ante una Notaria de Andalucía sendos testamentos vitales, dieron traslado de los mismos a la Delegación Provincial de Salud respectiva para la inscripción de ambos en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas, contestándose por la Administración sanitaria provincial que “ la declaración efectuada ante Notario no se puede incorporar sin más al registro“, e informándole que para dicha pretensión procede solicitar telefónicamente cita para personarse en la citada Delegación con el correspondiente modelo de declaración cumplimentado que se le adjuntaba, conforme a lo establecido en el Decreto 238/2004, de 18 de mayo, regulador de dicho Registro.

El interesado discrepa de dicha negativa aduciendo diversos preceptos constitucionales ( artículos 10, 16, 18 y 43 entre otros) y estatutarios (artículo 20.1), así como lo dispuesto en el Convenio Internacional para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo de a de abril de 1997 suscrito por España y vigente en nuestro país desde el año 2000).

En este sentido, alega que los formularios administrativos anexos al Decreto 238/2004 no han de ser la única vía para la inscripción de la voluntad vital anticipada de los andaluces, añadiendo que el Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el registro nacional de instrucciones previas contempla que la declaración se puede formular: a) ante notario; b) ante testigos; y c) ante la Administración.

Admitida a trámite la queja y recabados sendos informes de la Delegación Provincial de Salud y del Colegio Notarial de Andalucía, estos nos trasladan lo siguiente.

Por la Delegación Provincial de Salud se aduce que el testamento vital formalizado en documento notarial resulta imposible inscribir “ ya que la propia normativa de la Comunidad Autónoma andaluza, excluyendo expresamente a los fedatarios públicos en la propia Exposición de Motivos de la Ley 5/2003, exige para la validez del testamento vital en Andalucía, que la declaración sea efectuada por escrito ante los responsables del registro, en modelo normalizado que como anexo figura en el decreto 238/2004, y que finalmente la declaración sea inscrita en el registro de Voluntades Vitales Anticipadas,..., imposibilidad legal que se simultanea con la imposibilidad técnica y materia en la medida que la aplicación informática del registro sólo permite la inscripción de un testamento vital realizado en el modelo normalizado regulado en el Decreto anteriormente señalado, no siendo viable al día de la fecha en nuestra Comunidad Autónoma la inscripción de un testamento vital materializado en otro formato.”

Por su parte el Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, nos traslada su posicionamiento que, tras explicitar el marco jurídico internacional, estatal y autonómico en la materia, viene a concluir lo siguiente:

“ Primero: La normativa administrativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Decreto 238/2004, de 18 de mayo) establece requisitos formales para el ejercicio del derecho del ciudadano a declarar su voluntad vital anticipada que funcionan, en la práctica, como requisitos de validez de aquel derecho, sin que tales requisitos estén contemplados en normas de rango legal.

Segundo: La exigencia de tales requisitos pugna con la ordenación básica establecida por la ley estatal (Ley 41/2002, de 14 de noviembre) , de conformidad con lo establecido en los artículos 149.1.1ª y 16ª de la Constitución Española de 1978. Igualmente pugna con los artículos 9 y 26 del Convenio sobre Biología y Medicina suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, ratificado por España el 23 de julio de 1999. Por consiguiente estas normas internacionales y estatales, plenamente vigentes y directamente aplicables en nuestra Comunidad Autónoma, obligan a una interpretación y aplicación de la normativa andaluza conforme a un sentido distinto del que pudiera desprenderse de su tenor literal.

Tercero: la efectividad del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución Española), obliga a los Poderes Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a adoptar las medidas necesarias a fin de superar las dudas que desde el ámbito de su legislación, puedan suscitarse en relación a la validez de los documentos notariales que recojan declaraciones de voluntad vital anticipada, y a fin de establecer los medios necesarios que posibiliten la inscripción de tales documentos, para facilitar su eficacia”.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ley de carácter básico en la materia en virtud de lo establecido en su Disposición adicional primera, regula en su artículo 11 el documento de instrucciones previas o de voluntad vital anticipada, definiendo este como aquel por el cual, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo, pudiendo el otorgante del documento designar, además, un representante para que, llegado el caso, actúe como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

Dicha ley remite a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas la regulación del procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito.

Por otro lado el art. 9 del Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997 dispone que “ Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”, añadiendo en el art. 26 que “ el ejercicio de los derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública o la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los derechos y libertades de las demás personas”.

En este marco jurídico internacional y estatal se incardina la ley andaluza 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada (a la que se remite la posterior ley 2/2010, de 8 de abril, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte), que en su art. 5 dispone que “ Para que la declaración de voluntad vital anticipada sea considerada válidamente emitida, además de la capacidad exigida al autor, se requiere que conste por escrito, con identificación del autor, su firma, así como la fecha y lugar del otorgamiento, y que se inscriba en el Registro, previsto en el artículo 9 de esta Ley”.

En desarrollo de esta ley, el Decreto 238/2004, de 18 de mayo, regula el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía, norma en cuyo art. 4.3.a) restringe el acceso al mismo a favor de las declaraciones formuladas en el “ modelo normalizado” que se acompaña como Anexo II de dicha disposición, careciendo esta exigencia de cobertura tanto en la legislación internacional y estatal descrita, como en la autonómica, toda vez que se trata de un requisito ex novo que supone a su vez una restricción del derecho a la libertad individual.

En efecto, la redacción de este artículo y la práctica administrativa que aquí se plantea viene a introducir en Andalucía un requisito de validez sin expreso amparo legal, requisito que cifrado en la cumplimentación de un determinado formulario normalizado y su inscripción en el registro correspondiente, sin los cuales cualquier declaración de voluntad en este sentido, aún cumpliendo el resto de los requisitos establecidos en la legislación estatal y notarial, carece de validez, y por ende, de eficacia en lo que se refiere al Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El carácter de la inscripción registral de estas declaraciones viene dada por el art. 11.5 de la Ley 41/2002 y el artr. 2 del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas, en los que se especifica que la finalidad de la inscripción es “ asegurar la eficacia” de las instrucciones manifestadas, en modo alguno requisito de validez.

Este mismo carácter se mantiene en la Ley andaluza 5/2003, al señalar en su art. 7 que la declaración, “una vez inscrita, será eficaz”. No obstante, pese a la rotundidad de esta naturaleza en los preceptos legales de referencia, el Decreto 238/2004 introduce en su art. 4 la exigencia del modelo normalizado de declaración como requisito de acceso al registro, como se ha dicho sin cobertura legal alguna y suponiendo a la postre una restricción de la libertad individual y a la propia dignidad de la persona.

La exigencia del modelo normalizado de declaración como instrumento de acceso al Registro ha sido objeto de examen por el Consejo Consultivo de Andalucía, si bien sin barruntar la problemática que aquí se destaca, afirmando en su dictamen 69/2004, de 11 de marzo, sobre el citado proyecto de Decreto, que “ Aún no suscitando dudas sobre la adecuación a Derecho del empleo de un modelo normalizado, queda abierta la posibilidad de que los solicitantes puedan acompañar los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo”, cuestión que redunda con el carácter abierto del mismo a la vez que ratifica como presupuesto de validez de la declaración.

La circunstancia de que la Exposición de Motivos de la ley andaluza 5/2003 excluye el procedimiento notarial como vía para el ejercicio de este derecho, justificando la restricción en orden a preservar la autonomía y la intimidad del otorgante, a la vez que garantizar la efectividad de la declaración, señalando que dicha norma prevé, como requisito de validez de la declaración, el que sea emitida por escrito, con plena identificación de su autor , y que sea inscrita en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía”, no se traslada al articulado de la misma, cuestión que habría planteado el encaje legal de la misma en relación a la ley estatal 41/2002 e incluso al propio Convenio de Oviedo de 1997, sino que es el Decreto de desarrollo 238/2004 el que de forma expresa introduce el requisito de validez del modelo administrativo, impidiendo el acceso del documento notarial al Registro de Voluntades autonómico.

Por otro lado, el fundamento de preservar la intimidad de las personas, no garantiza que la voluntad vertida en el documento administrativo sea la realmente querida por el otorgante, no solo por el tecnicismo de muchos de los términos en que se manifiesta la voluntad sino porque las respuestas positivas, negativas o la tercera opción, con la expresión “no me pronuncio”, pueden inducir a confusión, especialmente en aquellas de planteamiento negativo (por ejemplo: “Deseo no me sea aplicada ninguna de esas medidas de soporte vital, reanimación o cualquier otra con el fin de prolongar mi supervivencia”, que tendrá que ser marcada con el “si” para que no se apliquen, pero que bien puede dar lugar a que se marque el “no” por quien con esa opción entiende que no se le aplicarán dichas medidas).

En cualquier caso y con independencia de si la exclusividad del modelo administrativo andaluz garantiza con absoluta seguridad  la autonomía personal e intimidad que enfatiza, no se alcanza a comprender  cómo el establecimiento a favor de los otorgantes de una vía añadida y opcional notarial, cumpliendo los requisitos establecidos en la normativa estatal y autonómica, pueda transgredirlas.

Este posicionamiento andaluz contrasta no solo con la legislación estatal descrita, sino también con el resto de las autonomías que han abordado esta cuestión (diez en total), en las que junto a un procedimiento administrativo similar en todas ellas, se ofrece un procedimiento opcional notarial, así como la opción testifical (tan solo la Comunidad de Cantabria ofrece la vía notarial y testifical, con exclusión de la administrativa), sin que la práctica cotidiana de todos estos instrumentos declarativos de voluntades vitales anticipadas o instrucciones previas parezca que hayan conducido a situaciones vulneradoras de la legalidad ad hoc, de la voluntad de sus otorgantes, ni de su autonomía e intimidad.

Sin duda la eficacia de estas declaraciones son el resorte que las motiva, es decir, que las mismas sean conocidas con inmediatez y autenticidad por los destinatarios de los mismo, el personal sanitario, especialmente médico, con responsabilidad en el tratamiento de salud del otorgante para el caso que se de el presupuesto de la norma, eficacia que se facilita a través de su inscripción en un determinado registro y ulteriormente en el Registro Nacional de Instrucciones Previas, por lo que resulta especialmente contradictorio que declaraciones de voluntad vital anticipada formalizadas notarialmente, sin tacha alguna sobre su autenticidad y cumpliendo los requisitos establecidos por la normativa a este respecto, no puedan acceder al citado registro. En este sentido todas las Comunidades Autónomas que tienen establecida la opción notarial de este tipo de declaraciones imponen para estos casos la obligación de que las Notarias comuniquen o trasladen al registro correspondiente los documentos otorgados ante ellas, traslado que suele articularse telemáticamente, habida cuenta de la importante interconexión que las mismas mantienen con las Administraciones públicas, como sucede en el caso de Andalucía.

En este sentido esta Institución resalta el contrasentido que supone negar, en el ámbito andaluz, la validez de la declaración emitida ante un notario de Andalucía (invalidez que no alcanza al resto de España al acceder las declaraciones notariales de dicho ámbito al registro nacional por conducto de los respectivos registros autonómicos), frente a la obligada dación de validez a declaraciones emitidas ante cualquier notario del resto de España, toda vez que todas las legislaciones autonómicas, a excepción de la andaluza, han dispuesto la posibilidad de formalizar estas declaraciones ante notario, a las cuales se les reconoce validez sin necesidad de otra constancia que la prevista en el protocolo notarial. Esta contradictoria situación, de estricta naturaleza jurídica, no puede ni debe trasladarse al profesional sanitario, último destinatario de la declaración, que en una situación de gravedad clínica del enfermo, que no puede expresar su voluntad en el momento en que precisa ser tratado o intervenido, o bien desconoce el documento notarial otorgado por este y no inscrito, o conociéndolo constata que no aparece inscrito en el correspondiente registro administrativo.

Estas consideraciones vienen a demostrar que el ordenamiento jurídico  andaluz y la práctica administrativa en esta materia se desenvuelve con un elevado grado de incertidumbre jurídica, a la par que supone una evidente limitación a la libertad individual, circunstancias que deberían mover a la Administración sanitaria andaluza a favor de habilitar un mecanismo que facilite que las declaraciones de voluntad vital anticipada formalizadas en documento notarial puedan acceder al registro administrativo correspondiente, en orden a que las mismas puedan tener eficacia en todo el territorio nacional, promoviendo, si así se considerase necesario, la modificación de este ordenamiento a dicha finalidad.

De esta forma se pondría a disposición de la ciudadanía un procedimiento alternativo, dotado de garantías de fiabilidad y autenticidad, eliminando de esta forma dudas en un terreno tan ligado a la libertad, intimidad y dignidad de la persona, y respecto a un momento crucial de su vida, aquél que lo sitúa en el umbral del mismo y en el que su voluntad debe ser recogida y transmitida con eficacia y claridad para cuantos tengan que disponer de ella sobre su persona.

A lo anterior hay que añadir que la postulación a favor de la declaración en sede notarial favorece el principio estatutario de “proximidad a la ciudadanía” en que debe situarse la Administración (art. 131 del Estatuto de Autonomía de Andalucía), con una puesta a disposición de la ciudadanía de una plantilla de cualificados profesionales distribuidos por toda la geografía andaluza.

En similar sentido nos postulamos en el expediente de queja 06/3855, en orden a que el ejercicio de este derecho fuera lo más próximo a la ciudadanía, en el que sugeríamos que las competencias asignadas en esta materia a los Secretarios Generales de las Delegaciones Provinciales de Salud fueran objeto de descentralización a favor de las autoridades o responsables de los centros y servicios administrativos o sanitarios dependientes de la Administración sanitaria autonómica, a fin de que los interesados no se vieran obligados a acudir a la sede provincial de esta, con las correspondientes molestias y gastos para aquellos que residieran en lugares distantes.

Por lo que se refiere al caso aquí traído, en tanto no se modifique la práctica administrativa y/o el marco jurídico autonómico de referencia, resulta inviable formular a la Delegación Provincial de Salud directriz alguna en relación a la pretensión de inscripción planteada, toda vez que no se haya en dicha sede adoptar una resolución distinta a la expresada, sin perjuicio de que dirijamos a su superior jerárquico, a la Consejería de Salud, la sugerencia que a continuación formulamos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

SUGERENCIA dirigida a la Consejería de Salud:

“Que por la Consejería de Salud se dicten las instrucciones precisas y/o se promueva la modificación del ordenamiento jurídico autonómico, en orden a que los documentos notariales referidos a declaraciones de voluntad vital anticipada, otorgados ante un notario de Andalucía, sean susceptibles de inscripción ante el registro administrativo correspondiente”.

1. Esta Institución venía recibiendo algunas quejas relativas a los problemas derivados de la discordancia entre el comienzo del curso académico en las Universidades andaluzas y las fases de adjudicación de plazas correspondientes a primeros ciclos y estudios de Grado de enseñanzas universitarias.

Dichas quejas eran promovidas por estudiantes que, participando en la segunda fase de adjudicación de dichas plazas, no podían matricularse hasta mucho después del comienzo de las clases.

Estas personas nos ponían de manifiesto que no conocían con certeza los estudios universitarios que finalmente podrían cursar a resultas del proceso de adjudicación, encontrando además dificultades administrativas y la reticencia de cierto profesorado para su asistencia libre a las clases en tanto no quedase resuelta definitivamente su matriculación.

Esta situación venía a suponer que, en ocasiones, pudieran comenzar las clases hasta cuatro semanas después que el resto de estudiantes, conllevando inevitables desventajas académicas.

Por otro lado, a comienzos del curso 2009-2010 diversas noticias de prensa se hacían eco de los pronunciamientos surgidos desde distintas instancias universitarias relativos a la necesaria adaptación de las Universidades españolas al Espacio Europeo de Educación Superior (EEES). Según estas voces, se planteaba una nueva metodología que necesariamente habría de suponer cambios en cuanto a requisitos y tiempos en el curso universitario.

Entre estos cambios, se estaría impulsando de nuevo la cuestión relativa a la conveniencia de adelantar el inicio del curso universitario. Incluso, al parecer, existiría un estudio de la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (CRUE) que apunta que sería positivo iniciar el curso a principios de septiembre.

A este respecto, considerando esta Institución que el problema que venía afectando a las personas que se matriculan en la segunda fase de adjudicación se agravaría notablemente con la puesta en marcha de los planes de estudio derivados del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), se adoptó la decisión de iniciar una actuación de oficio sobre esta cuestión.

2. Con fecha 21 de octubre de 2009, se remitió escrito a la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía a fin de recabar informe sobre esta cuestión.

Asimismo, se trasladó al citado organismo las propuestas que se barajaban para dar solución a esta situación, como la posibilidad de suprimir los exámenes extraordinarios de la prueba de acceso a la universidad que se celebran en el mes de septiembre para llevarlos al mes de julio o la fijación de la prueba de acceso en la primera semana de septiembre y agilizar los trámites de matrícula e, incluso, establecer un calendario de trabajo en el que sólo hubiese un plazo de matrícula y se eliminasen las distintas fases de adjudicación.

3. Con fecha 5 de abril de 2010, la Dirección General de Universidades, que ejerce la presidencia de la Comisión de Distrito Único Andaluz, remite escrito de respuesta destacando la preocupación de dicho organismo, así como de las Universidades Públicas de Andalucía, por la cuestión de la problemática generada por la convocatoria extraordinaria de septiembre en relación con el comienzo del curso universitario.

Asimismo, el informe refiere el esfuerzo que se venía realizando cada año en la implementación de medidas que permitiesen acortar los períodos de matriculación.

En este sentido, según el informe recibido, para el curso 2010/2011 se había fijado que la 2ª adjudicación de la primera fase tendría lugar el 27 de julio, mientras que en años anteriores se realizaba el 1 de septiembre. Asimismo, la primera lista de admitidos de la fase extraordinaria habría de publicarse el 30 de septiembre, unos diez días antes que en cursos anteriores.

Al respecto, se advertía de las numerosas adjudicaciones realizadas durante el proceso, derivado del “efecto dominó” creado por quienes, habiendo obtenido plaza, finalmente no se matriculaban en la titulación y centro asignado, por lo motivos que fuere, ya que generan vacantes que deben ser nuevamente adjudicadas y así sucesivamente. De ahí, que resultase muy conveniente que el proceso de matriculación comenzase cuanto antes fuese posible.

En cuanto a las concretas medidas que se proponían como posibles soluciones al problema, destacaba que pasarían por la obtención del título de bachiller o de formación profesional en el mes de julio, lo que significaba necesariamente una modificación del calendario escolar de dichos niveles educativos.

En cuanto a la posibilidad de un único plazo de matrícula, eliminando fases de adjudicación, manifestaba su desacuerdo teniendo en cuenta que la situación actual de la prueba de acceso sólo permitiría dicho proceso en septiembre y ello supondría mayores perjuicios para quienes, pudiendo obtener plaza en primera fase, no podrían conocer su situación hasta finales de septiembre y principios de octubre.

Finalmente, concluía que se había comunicado a la Consejería de Educación la necesidad de modificación del calendario escolar del alumnado de 2º de Bachillerato para poder modificar el de la prueba de acceso y el de la preinscripción. De esta forma, -concluía- “ la solución óptima haría que, a finales de julio, los alumnos de la convocatoria extraordinaria conocerían sus calificaciones de acceso a la universidad y podrían conocer los resultados de su admisión en la primera semana de septiembre”.

4, A la vista de la información facilitada por la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía, esta Institución consideró oportuno dirigirse a la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa (Consejería de Educación) a fin de interesar de la misma un pronunciamiento expreso sobre las cuestiones objeto de nuestra queja y, particularmente, sobre las posibilidades de establecer un nuevo calendario para la evaluación extraordinaria de 2º de Bachillerato que pudiese permitir la anticipación de la prueba de acceso a la universidad.

Con tal objeto, le trasladábamos con fecha 19 de abril de 2010 los antecedentes de nuestra queja de oficio y la propuesta como solución óptima por parte de la Comisión de Distrito Único.

5. Con fecha 8 de julio de 2010 recibíamos la respuesta de la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa, conteniendo una referencia inicial a la normativa en la que se establece el momento de celebración de las pruebas extraordinarias para el Bachillerato.

Según destacaba el informe recibido, los diferentes sistemas educativos y planes de estudio que han venido rigiendo la educación en España contemplaban para las enseñanzas en las que han de realizarse pruebas extraordinarias que éstas se celebrasen en el mes de septiembre. Sería la L.O. 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, la que atribuyó a las Administraciones educativas la competencia para fijar el momento de celebración de las pruebas extraordinarias.

Según refería la citada Dirección General, dicha regulación autonómica no se fijó hasta la Orden de 13 de mayo de 1999, por la que se regula el calendario y la jornada escolar en los centros docentes, a excepción de los universitarios. En su artículo 5.6 se especificaba: “ El período comprendido entre el 22 y el 30 de junio se dedicará a las actividades relacionadas con la evaluación y calificación del alumnado correspondiente a la sesión extraordinaria”.

Añadía el informe que esta medida habría de aplicarse a partir del curso 2001/2002, pero “ la decisión adoptada por la Consejería de Educación tuvo tal contestación, fue tan protestada por los claustros, sindicatos del profesorado, asociaciones de madres y padres de alumnos, y asociaciones de alumnado, etc., sin contar las academias y centros privados que tradicionalmente se dedican a preparar al alumnado suspendido y tuvo tal repercusión mediática que no hubo más remedio que modificar la Orden de 13 de mayo (...)”.

La modificación, operada por Orden de 2 de noviembre de 1999, supuso que la medida de trasladar la evaluación extraordinaria al mes de junio hubiera de acordarse por los Consejos Escolares de cada centro, debiendo quedar reflejada en los respectivos Calendarios Escolares elaborados por las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Educación.

Como previsión supletoria para la elaboración de los Calendarios Escolares de cada provincia, en tanto no se adoptase por los Consejos Escolares de los centros la implantación de aquella medida, la Consejería de Educación estableció a través de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden que: “ Las actividades relacionadas con la evaluación del alumnado correspondientes a la sesión extraordinaria de evaluación y calificación se llevarán a cabo entre el 1 y el 5 de septiembre de cada año”.

A continuación, indicaba el informe: “ Como se podrá observar por lo argumentado, la Consejería de Educación conoce a la perfección el tema del que se está hablando, pues ha sufrido en sus propias carnes, en épocas recientes, las consecuencias de las decisiones adoptadas en la propuesta que formula esa Institución.”

Además, señalaba la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa que había tratado los asuntos relacionados con las pruebas extraordinarias de septiembre con la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, al elaborar el Decreto 416/2008, de 22 de julio, por el que se establece la ordenación y las enseñanzas correspondientes al Bachillerato, y, recientemente, para la aprobación del Decreto 301/2009, de 14 de julio, por el que se regula el calendario y la jornada escolar en los centros docentes, a excepción de los universitarios.

Concluía que en ambas normas se recoge que las pruebas extraordinarias de evaluación para el alumnado de Secundaria obligatoria y Bachillerato con materias no superadas se llevarán a cabo en los cinco primeros días del mes de septiembre, “ sin que haya existido objeción por parte de esos centros administrativos”.

Por todo lo cual -apostillaba finalmente el informe-, “la Consejería de Educación seguirá manteniendo los exámenes extraordinarios en el mes de septiembre tal como se prevé en la normativa vigente en Andalucía”.

Primera.- De los principios informadores del sistema universitario andaluz y el Espacio Europeo de Educación Superior (EEES)

La Ley 15/2003, de 22 de diciembre, Andaluza de Universidades, que tiene como objeto la ordenación y coordinación del Sistema Universitario Andaluz, con respeto al principio de autonomía universitaria y en el marco del sistema universitario español y del espacio europeo de enseñanza superior, define en su artículo 3 los principios informadores de dicho sistema.

Entre dichos principios, podemos destacar por su relación con la situación objeto de queja, el de “fomento de la correspondencia y homologación con nuestro entorno europeo” (apartado i).

Según contempla el artículo 87 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU), en el ámbito de sus respectivas competencias el Gobierno, las Comunidades Autónomas y las universidades adoptarán las medidas necesarias para completar la plena integración del sistema español en el espacio europeo de enseñanza superior.

Al respecto, podemos destacar aquí el Documento-Marco elaborado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en febrero de 2003, bajo el título “La integración del sistema universitario español en el Espacio Europeo de Enseñanza Superior” y que resume los retos del sistema universitario español de cara al logro de los objetivos establecidos por la Unión Europea en las declaraciones de La Sorbona (1998) y Bolonia (1999).

Entre las actuaciones que deben realizar los Estados Miembros para la construcción del EEES, se hace referencia a los siguientes:

-Fomentar la movilidad con especial atención al acceso a los estudios de otras universidades europeas y a las diferentes oportunidades de formación y servicios relacionados.

-Impulsar la cooperación europea para garantizar la calidad y para desarrollar unos criterios y unas metodologías educativas comparables.

-Promover la dimensión europea de la educación superior y en particular, el desarrollo curricular, la cooperación institucional, esquemas de movilidad y programas integrados de estudios, de formación y de investigación.

Segunda.- De las convocatorias de la prueba de acceso a la Universidad

La actual regulación de la prueba de acceso a la Universidad se contiene en el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas.

Respecto a las convocatorias de dicha prueba que hayan de celebrarse, el artículo 15 del citado Real Decreto establece que sean dos anualmente e, incluso, la posibilidad de que se realicen más de dos convocatorias anuales de la totalidad de la prueba o de alguna de sus fases, cuando así lo acuerden la Conferencia Sectorial de Educación y la Conferencia General de Política Universitaria.

No obstante, no establece las fechas concretas en que dichas pruebas hayan de tener lugar.

Por otra parte, las reglas relativas a la admisión a la universidad establecen un orden de prelación en la adjudicación de las plazas de las enseñanzas universitarias oficiales de Grado en función de la superación de la prueba de acceso en la convocatoria ordinaria o extraordinaria, pero no señalan cuándo hayan de tener lugar las distintas fases de admisión.

Al respecto, únicamente el artículo 46.2 del Real Decreto 1892/2008 señala que las universidades habrán de hacer públicos los plazos y procedimientos para solicitar plaza en sus enseñanzas y centros, en las fechas que determinen los órganos competentes de las comunidades autónomas y teniendo en cuenta los plazos mínimos que establezca la Conferencia General de Política para permitir a los interesados concurrir a la oferta de todas las universidades.

Estos plazos mínimos, para el curso 2010-2011, quedan establecidos en el mes de julio (hasta el 12 de julio para la preinscripción y antes del 20 de julio para publicación de la lista de admitidos).

CONCLUSIONES

En primer lugar, estima esta Institución que la consecución de los objetivos del Espacio Europeo de Educación Superior debe suponer un esfuerzo añadido de las instituciones españolas y andaluzas en la coordinación y convergencia con las metodologías relativas al desarrollo del curso académico, implantadas en nuestro entorno europeo. Dichas metodologías han de suponer el adelanto del curso universitario a comienzos del mes de septiembre y la adopción de cuantas medidas sean necesarias a tal efecto sin que queden mermados los derechos de quienes no participan en la primera fase del proceso de preinscripción universitaria.

Por otra parte, no parece que haya ningún impedimento legal para el establecimiento de la prueba extraordinaria de acceso a la universidad en el mes de julio, una vez que se estableciera por la Administración educativa que el periodo de evaluación extraordinaria del alumnado de 2º de Bachillerato tuviese lugar a finales del mes de junio.

Teniendo en cuenta el informe recibido de la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía, parece deducirse una voluntad de las Administraciones implicadas, tanto las propias Universidades públicas andaluzas como la Dirección General de Universidades, en el adelanto de las pruebas extraordinarias de acceso a la universidad al mes de julio, con objeto de permitir que el inicio del curso universitario pueda tener lugar a primeros de septiembre.

Una voluntad que, sin embargo, no resulta suficiente para hacer realidad esta pretensión, puesto que de la información recibida de la Consejería de Educación no parece deducirse que puedan producirse avances significativos que nos permitan ser optimistas sobre un pronta solución del tema.

Esta Institución considera que debería hacerse un esfuerzo por avanzar en la consecución de acuerdos entre ambas Consejerías al respecto, ya que las quejas recibidas nos han permitido comprobar que la tardanza en la matriculación del alumnado de Bachillerato que participa en el proceso extraordinario de evaluación y preinscripción universitaria puede perjudicar sus derechos como estudiantes universitarios.

Por otro lado, esta Institución no puede dejar de poner de manifiesto la necesidad de corregir la actual situación de desfase con respecto al calendario universitario de nuestro entorno europeo.

Los argumentos esgrimidos por la Consejería de Educación no nos parecen que tengan suficiente fuerza para contrarrestar los efectos positivos que tendría la adopción de las medidas que propugnamos.

Y ello porque, en su informe, la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa se refería al rechazo que habrían manifestado distintos sectores del ámbito educativo respecto a la posibilidad de que, desde la Consejería, se impusiese un calendario de evaluación extraordinaria en el mes de junio.

Hemos de advertir que la medida que se intentó implantar, a través de la Orden de 13 de mayo de 1999, se refería, entre otros, a los dos cursos de Bachillerato, así como a los ciclos formativos de Formación Profesional específica.

Además, el vigente Decreto 301/2009, de 14 de julio, por el que se regula el calendario y la jornada escolar de los centros docentes, a excepción de los universitarios, remite la realización de las pruebas extraordinarias de evaluación para el alumnado de educación secundaria obligatoria y bachillerato a los cinco primeros días hábiles del mes de septiembre.

Sin embargo, el adelanto de la evaluación extraordinaria que se propone vendría referido únicamente al 2º curso de Bachillerato, lo que supone una importante disminución en cuanto al número de personas afectadas por la medida.

Por otra parte, no se establece el mismo criterio respecto del alumnado de ciclos formativos, cuya evaluación, tanto ordinaria como extraordinaria, concluye siempre con anterioridad al mes de junio, pese a lo cual, tampoco les beneficia en nada esta situación porque los plazos de preinscripción universitaria vienen marcados por los de la prueba de acceso para estudiantes de Bachillerato y ésta, a su vez, por el calendario escolar de los centros donde se imparte Bachillerato. De este modo, quienes obtienen su correspondiente título de Técnico Superior en sesión extraordinaria de evaluación deben esperar al mes de septiembre para participar en el proceso de acceso a la universidad.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29 de nuestra Ley Reguladora, se formula la siguiente

SUGERENCIA 1 .- Que desde la Consejería de Educación se considere la posibilidad de que el calendario escolar del 2º curso de Bachillerato incluyese la celebración de la sesión de evaluación extraordinaria en el mes de junio.

SUGERENCIA 2 .- Que, de forma coordinada con la medida anterior, desde la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía se estableciese una prueba extraordinaria para el acceso a la universidad a principios del mes de julio y se adoptasen cuantas otras medidas fuesen necesarias para que los plazos de matrícula universitaria pudieran concluir antes del comienzo del curso académico.

SUGERENCIA 3 .- Que la Dirección General de Universidades, en el seno del Consejo Andaluz de Universidades, estudiase la conveniencia de establecer el inicio del curso universitario a principios del mes de septiembre, a través de la oportuna reordenación del calendario académico.

1. El presente expediente se inicia con la recepción de un escrito de queja, cuyo promotor, en representación de una Asociación cultural de la localidad de Cazorla, denuncia la construcción de un almacén de aperos en las proximidades del casco histórico, por considerar que al haberse ubicado en la ladera de la montaña, coronando las Ruinas de Santa María (Bien declarado de Interés Cultural), provoca un fuerte impacto visual en el conjunto histórico de Cazorla afectando a la contemplación del mismo desde el mirador y el Balcón de la Herrería o de Zabaleta.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 24.11.09 se solicitaron los preceptivos informes tanto al Ayuntamiento de Cazorla como a la Delegación Provincial de Cultura en Jaén.

3. Recibido informe de la Delegación Provincial de Cultura, por dicho organismo se nos indica que se ha solicitado información a los servicios centrales de la Consejería “ sobre la correcta interpretación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, dado que la intervención de la Consejería de Cultura, en su caso, vendría motivada por el entorno del Castillo de la Yedra dentro de dicha localidad”. Asimismo nos indican que se ha solicitado información sobre la obra construida al Ayuntamiento de Cazorla.

4. Con fecha 30.12.09 se recibe informe del Ayuntamiento de Cazorla acompañado de la documentación acreditativa del expediente de otorgamiento de licencia urbanística para la construcción de la nave de aperos, incluyendo los informes favorables de los técnicos municipales en relación al proyecto presentado, sin que en ninguno de ellos se mencione la posible afección de la obra al entorno de algún BIC, ni se indique la necesidad de solicitar previa autorización de la Consejería de Cultura.

5. Con fecha 12.04.10 se recibe nuevo informe de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en el que se indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“(...) se ha tenido en cuenta en esta Delegación Provincial, la situación de la edificación respecto de las Ruinas de Santa María a las que se refiere el denunciante, así como en relación al Castillo de la Yedra.

En cuanto a lo primero, el régimen de protección aplicable a las Ruinas de Santa María de Cazorla viene dado por su inclusión en el ámbito de aplicación del Decreto 2105/1972, de 13 de julio, por el que se declara Conjunto Histórico-Artístico la ciudad de Cazorla (Jaén), incluidos los castillos y alrededores (B.O.E.01/06/1972). Visto el plano de delimitación del Conjunto Histórico de Cazorla, la parcela en que se ha construido la nave de aperos no aparece afectada por dicha delimitación.

En cuanto al Castillo de la Yedra, se ha considerado la posibilidad de que su entorno de protección se extendiera a la parcela controvertida . El Castillo de la Yedra goza de la condición de Bien de Interés Cultural en virtud del Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los Castillos españoles, no contando con entorno de protección hasta la entrada en vigor, con fecha 8 de enero de 2008, de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico Andaluz, el Bien de Interés Cultural . Hay que puntualizar que, según se desprende del expediente administrativo relativo a la licencia de obras remitido por el Ayuntamiento de Cazorla, la solicitud de licencia se efectúa con fecha 8 de abril de 2009, por lo que resultan aplicables al caso las prescripciones de la Ley 14/2007. En concreto, la Disposición Adicional 4ª de la norma autonómica, relativa al entorno de determinados inmuebles establece, en su apartado 1, que “[...] los bienes afectados por el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los castillos españoles, que gozan de la condición de Bienes de Interés Cultural, a los que no se les hubiera establecido individualmente, tendrán un entorno de protección constituido por aquellas parcelas y espacios que los circunden hasta las distancias siguientes:

a) Cincuenta metros en suelo urbano.

b) Doscientos metros en suelo urbanizable y no urbanizable.

Por su parte, el apartado 2 de la disposición citada recoge que “Este entorno podrá ser revisado mediante expediente de modificación de la declaración del Bien de Interés Cultural”, ante lo cual se comprueba, por parte de los servicios técnicos, que no consta en la Delegación Provincial expediente abierto en este sentido.

En cuanto a la aplicación de la Disposición a la delimitación del entorno del Castillo de la Yedra, se formula consulta a la Dirección General de Bienes Culturales, recibiéndose respuesta con fecha 9 de febrero de2010, en la cual se indica que “En el caso concreto que se nos comunica, se observa que el radio de la circunferencia que establece la distancia legal del entorno del castillo en dirección a la parcela posiblemente afectada, encuentra en primer término parcelas y espacios de suelo urbano, por lo que la distancia en línea recta, sin tener en cuenta cotas, es de 50 metros. Interpretar que respecto de esta ancha franja de suelourbano puede contar otra distancia por ser las parcelas siguientes en el territorio de carácter rústico, llevaría a una injusta aplicación del texto legal. Si se observa claramente que no todo el perímetro del bien está rodeado de suelo urbano, por lo que en aquellas zonas donde no existiera se debería aplicar el límite de los 200 metros, resultando el entorno de protección de este bien irregular en sus distancias por sus propias características territoriales y urbanísticas.”

De lo dicho ha de concluirse que la parcela en que se ha construido la nave de aperos se encuentra fuera del entorno de protección del Castillo de la Yedra, no siéndole aplicable, por tanto, el art. 28 de la Ley 14/2007, a tenor del cual se sujetan a la autorización de la Administración Cultural las actuaciones que se realicen en el entorno de los Bienes de Interés Cultural.

Finalmente, en cuanto al fuerte impacto visual que, a decir del denunciante, provoca la nave de aperos en el patrimonio histórico de Cazorla, ha de valorarse en relación con la previsión del art. 19 de la Ley 14/2007 (...)

No habiendo tenido ocasión –como se desprende de lo indicado-, de pronunciarse esta Delegación Provincial respecto de la posible existencia de contaminación visual del patrimonio histórico de la localidad y a fin de comprobar si la construcción de la nave de aperos denunciadaproduce este efecto, con fecha 24 de marzo de 2010, el Jefe del Departamento de Conservación del Patrimonio Histórico gira vistita de inspección a Cazorla emitiendo posteriormente informe en el que se pone de manifiesto que la citada nave “provoca la contaminación visual del conjunto formado por el BIC Conjunto Histórico de Cazorla y el BIC Castillo de la Yedra.” Asimismo, “analizado el ámbito y el entorno donde se emplaza la construcción [...] cualquier construcción o instalación que se sitúe en la ladera de la montaña, alrededores del Castillo o zona elevada respecto de la ciudad provocará contaminación visual según se entiende en el artículo 19 de la Ley 14/2007 del Patrimonio Histórico de Andalucía.” Por lo tanto, recoge el informe, refiriéndose al tiempo que medie hasta la aprobación de un plan de descontaminación visual de los señalados en la citada Disposición Transitoria Tercera, “durante esta situación de transición, el Ayuntamiento deberá tomar las medidas oportunas para casos similares de posible contaminación visual aun no estando la construcción o instalación el ámbito o entorno de bienes de interés cultural protegidos pero que sí afecte a su contemplación o la distorsione.”

No obstante lo anterior, en cuanto a la nave de aperos, en el citado informe se tiene en consideración que “desde el Ayuntamiento de Cazorla y mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 3 de febrero de 2010, se ha acordado exigir al promotor la plantación de una pantalla vegetal para lograr la integración en el paisaje de la nave.” (lo cual se conoce a través de la documentación remitida a esta Delegación Provincial por el Ayuntamiento). En atención a lo dicho se manifiesta finalmente que, “Dicha actuación podría corregir la contaminación visual que provoca dicha nave según las condiciones actuales. De todas formas y, una vez ejecutadas las medidas correctoras propuestas, esta Consejería de Cultura se deberá pronunciar sobre la continuidad o no de la contaminación visual provocada por la nave en la nueva situación si todavía no se hubiese aprobado el citado Plan de Descontaminación Visual".

1. Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar para la resolución del presente expediente.

Los antecedentes expuestos anteriormente nos permiten centrar la cuestión debatida en el presente expediente de queja en la legalidad o ilegalidad de la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Cazorla para la construcción de la nave de aperos en las proximidades del Conjunto Histórico de la ciudad y cerca de algunos de sus inmuebles más emblemáticos, declarados Bienes de Interés Cultural.

Según entiende la parte promotora de la queja, la ilegalidad de la licencia otorgada vendría motivada por el incumplimiento por el Consistorio de un requisito procedimental ineludible cual es el deber de obtener autorización de la Consejería de Cultura con anterioridad al otorgamiento de la licencia. Este deber aparece recogido en el art. 28.2 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía, para todas aquellas actuaciones que se realicen en el entorno de los bienes inscritos como de interés cultural.

El incumplimiento de este trámite procedimental, no solo vicia de nulidad la licencia otorgada, sino que además habría impedido a la Consejería de Cultura pronunciarse sobre la viabilidad de la actuación propuesta. Un pronunciamiento que, a juicio de la parte promotora de la queja, hubiera resultado necesariamente contrario a tal actuación por cuanto la misma comporta una contaminación visual del Conjunto Histórico de Cazorla y de los bienes patrimoniales afectos, que resulta contraria a lo dispuesto en el art. 19 de la citada Ley 14/2007.

En consecuencia, para poder dictar resolución en el presente expediente, se hace necesario dilucidar previamente el contenido y alcance de dos conceptos jurídicos indeterminados del ámbito patrimonial, como son los conceptos de “entorno” y “contaminación visual”.

2. Sobre la delimitación de entorno de los Bienes declarados de Interés Cultural.

El art. 28 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía, señala lo siguiente:

«1. El entorno de los bienes inscritos como de interés cultural estará formado por aquellos inmuebles y espacios cuya alteración pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio, pudiendo estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos, como por los no colindantes o alejados.

2. Las actuaciones que se realicen en el entorno estarán sometidas a la autorización prevista en la Ley, al objeto de evitar las alteraciones a que se refiere el apartado anterior.»

Por su parte el art. 27 del mismo texto legal señala, en su apartado 1, que «en la inscripción de los bienes inmuebles de interés cultural deberán concretarse, tanto el bien objeto central de la protección como, en su caso, el espacio que conforme su entorno».

Del precepto citado se desprende que será en las resoluciones que determinen la declaración de un bien como de interés cultural y su obligatoria inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico donde habrá de procederse a la delimitación específica del entorno de protección de dicho BIC, señalando con claridad los espacios que conformen dicho entorno y las limitaciones de actuación que se imponen en el mismo.

El problema surge en aquellos casos, como el presente, en que la declaración como bien de interés cultural no es el resultado de un procedimiento específico incoado al efecto sino que tal declaración se produce ope legis como consecuencia de la inclusión del bien dentro de un conjunto histórico o de una determinada categoría de bienes (p.e. Castillos incluidos en el Decreto de 22 de abril de 1949).

En estos supuestos, al no haberse desarrollado un procedimiento de declaración de Bien de Interés Cultural que hubiera incluido la delimitación espacial del Bien y de su entorno, no es posible identificar con la precisión y el rigor necesarios cuales son los espacios afectados por las limitaciones estipuladas en la legislación patrimonial y, por tanto, no resulta fácil determinar en qué supuestos será necesario obtener previa autorización de la Consejería de Cultura para la realización de actuaciones que afecten a espacios próximos al BIC y en que supuestos esta autorización será innecesaria.

Para tratar de solventar esta problemática, que venía originando importantes conflictos y litigios entre administraciones y particulares, la Ley 14/2007 ha optado por la inclusión de una cláusula de salvaguarda general en la Disposición Adicional 4ª, con el siguiente tenor literal:

«1. Los monumentos declarados histórico-artísticos conforme a la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico español, y los bienes afectados por el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los castillos españoles, que gozan de la condición de Bienes de Interés Cultural, a los que no se les hubiera establecido individualmente, tendrán un entorno de protección constituido por aquellas parcelas y espacios que los circunden hasta las distancias siguientes:

- Cincuenta metros en suelo urbano.

- Doscientos metros en suelo urbanizable y no urbanizable.

2. Este entorno podrá ser revisado mediante expediente de modificación de la declaración del Bien de Interés Cultural.»

La inclusión de esta cláusula de salvaguarda ha permitido, sin duda, clarificar numerosos supuestos en los que la falta de delimitación de entornos producían situaciones de litigio entre particulares y administraciones, e incluso conflictos entre las administraciones locales y la Consejería de Cultura, por las dudas que se suscitaban en relación con la licitud de las actuaciones a realizar en el entorno protegido de los BIC y con los procedimientos a seguir para su autorización.

No obstante, aun suponiendo un avance importante respecto de la situación anterior, la DA4ª de la Ley 14/2007 no permite resolver todos los supuestos controvertidos que pueden llegar darse en relación a este asunto, por lo que no puede considerarse como una alternativa plenamente válida o una solución definitiva para el problema de aquellos BIC que no cuentan con un entorno claramente delimitado en virtud del procedimiento legalmente estipulado al efecto.

A este respecto, es importante señalar que la aplicación de lo dispuesto en el DA 4ª a supuestos de BIC enclavados en suelos urbanos, urbanizables o no urbanizables, cuando están rodeados de amplios espacios con la misma clasificación urbanística, no comporta problema alguno y resulta sencilla la determinación de la extensión del entorno de dichos BIC. No obstante la situación cambia considerablemente cuando un BIC está enclavado en zonas donde confluyen suelos con distintas clasificaciones urbanísticas, como de hecho ocurre en el caso que nos ocupa.

En estos supuesto es necesario acudir a interpretaciones de lo dispuesto normativamente ya que la norma general contenida en la DA4ª no puede resolver por si misma toda la casuística que la realidad urbanística puede llegar a generar.

Así, una interpretación posible de lo dispuesto en la DA4ª podría ser que el régimen de distancias a aplicar –50 m. o 200 m.- sea siempre el determinado por la categorización del suelo en que se asiente el propio BIC, sin tomar en consideración cual sea la clasificación del suelo que lo circunde. Es decir, si el BIC está en suelo urbano, su entorno se extenderá ineludiblemente a las parcelas y espacios que lo rodean hasta llegar a 50 m. Por el contrario, si el BIC está ubicado en suelo urbanizable o no urbanizable, el entorno alcanzaría hasta los 200 m. alrededor del mismo.

Esta interpretación, sin embargo, puede llegar a comportar situaciones absurdas en algunos supuestos. Así, por ejemplo, un BIC ubicado en suelo urbanizable o no urbanizable y situado a una distancia de 60 m. del suelo urbano, extendería su entorno hasta adentrarse 140 m. en el suelo urbano, una distancia muy superior a la que correspondería a su entorno si el propio BIC estuviese en suelo urbano.

Otra interpretación posible, contrapuesta a la anterior, sería tomar en consideración cual es la clasificación urbanística del suelo sobre el que se pretende realizar una determinada actuación para, en base a la misma, calcular las distancias al BIC y comprobar si está dentro del entorno del mismo. Esto es, si la actuación a realizar se ubica en suelo urbano, sólo requeriría autorización de cultura si estuviera a menos de 50 m. del BIC. Por el contrario, si la actuación se ubica en suelo urbanizable o no urbanizable, requeriría autorización previa si está dentro del radio de 200.m del BIC.

Esta interpretación de la DA 4ª tampoco solventaría todas las posibilidades que genera la casuística urbanística y podría igualmente dar lugar a situaciones controvertidas. No obstante, a juicio de esta Institución, esta interpretación es la que resultaría mas acorde con el espíritu de la Ley 14/2007, con el tenor de lo dispuesto en la DA 4ª y con el ánimo protector que debe presidir la actuación pública en el ámbito patrimonial.

En el supuesto de hecho analizado la interpretación acogida por la Dirección General de Bienes Culturales se acerca bastante en la práctica a la defendida por esta Institución aunque no acoge plenamente la misma. En efecto, según se refleja en el informe evacuado por la Consejería de Cultura, la Dirección General propugna la necesidad de elaborar un entorno del BIC Castillo de la Yedra de perfil irregular, habida cuenta que el bien está rodeado en algunas zonas por suelos urbanos y en otras por suelos no urbanizables. En las zonas donde el BIC está rodeado por suelos urbanos hasta al menos los 50 m. de distancia, entiende la Dirección General que esta debe ser la distancia máxima que alcance el entorno protegido. Por el contrario, en las zonas donde el BIC está rodeado por suelos no urbanizables, aboga la Dirección General por extender el entorno hasta los 200 m.

Como resultado de la aplicación de la interpretación postulada por la Dirección General de Bienes Culturales, se concluye por la Delegación Provincial que “ la parcela en que se ha construido la nave de aperos se encuentra fuera del entorno de protección del Castillo de la Yedra, no siéndole aplicable, por tanto, el art. 28 de la Ley 14/2007, a tenor del cual se sujetan a la autorización de la Administración Cultural las actuaciones que se realicen en el entorno de los Bienes de Interés Cultural”.

Dado que es a la Consejería de Cultura a quien en primera instancia corresponde fijar los criterios interpretativos y de aplicación de las normas contenidas en la ley patrimonial, debemos otorgar validez al criterio interpretativo expresado por la Dirección General de Bienes Culturales, y, en consecuencia, aceptar las consecuencias prácticas que supone la aplicación al caso planteado de dicho criterio.

No obstante, a juicio de esta Institución, y sin menoscabo de la validez de la interpretación acordada por la Dirección General, consideramos que la solución interpretativa mas acertada hubiese pasado por el establecimiento de un doble perímetro de entorno protegido que alcanzaría, el primero de ellos, hasta los 50 m. y hasta los 200 m. el segundo, contados linealmente a partir del BIC. Cualquier actuación que se pretenda realizar en un espacio ubicado en el interior del primer perímetro –hasta 50 m.- precisará autorización previa de la Consejería de Cultura, tanto si la clasificación del suelo es urbano como si es urbanizable o no urbanizable. Por el contrario, si la actuación a realizar se ubica en el espacio comprendido entre el primer y el segundo perímetros –de 50 m. a 200 m.- sólo precisaría autorización de la Consejería de Cultura si el suelo estuviese clasificado como urbanizable o no urbanizable.

La justificación de este doble perímetro que postulamos en función del tipo de suelo sobre el que se pretende actuar, parte de la consideración de que los suelos clasificados como urbanos ya han sido objeto de una pormenorizada ordenación urbanística que ha incluido una delimitación de los usos permitidos, que necesariamente ha debido realizarse tomando en consideración la proximidad a dichos suelos de un Bien declarado de Interés Cultural. Por el contrario, en los suelos urbanizables o no urbanizables esta delimitación urbanística de los usos posibles aun no se ha realizado de forma pormenorizada, por lo que es aconsejable que las actuaciones previstas en los mismos sean sometidas previamente al control de la Consejería de Cultura.

Para conocer el resultado que tendría la traslación de la interpretación que postula esta Institución al caso analizado en el presente expediente sería necesario llevar a cabo una medición sobre el terreno que aclarase cual es la distancia a que se encuentra la nave respecto de cualquiera de los BIC existentes en sus proximidades. Si dicha distancia es en algún caso inferior a los 200 m., al estar ubicada la nave en suelo clasificado como no urbanizable, entendemos que hubiera precisado autorización de la Consejería de Cultura antes del otorgamiento por el Ayuntamiento de la licencia de obras.

3. Sobre la necesidad de una delimitación específica del entorno de los Bienes de Interés Cultural de Cazorla.

Si algo pone claramente de manifiesto el presente expediente de queja es la necesidad de proceder sin mas demora a la delimitación específica e individualizada del entorno de todos y cada uno de los Bienes declarados de Interés Cultural que conforman el patrimonio histórico de Cazorla.

A este respecto, es importante reseñar que la delimitación de entornos operada ope legis por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 14/2007, como ha podido constatarse en el presente caso, no sólo no resuelve todas las posibles controversias que pueden suscitarse en torno a la delimitación de cada BIC, sino que incluso puede llevar a una aplicación mas restrictiva del concepto de entorno que la que se derivaría del tenor literal de lo dispuesto en el art. 28 de la propia Ley 14/2007.

En efecto, en la información aportada por la Delegación Provincial de Cultura en Jaén se incluye la siguiente afirmación: “ analizado el ámbito y el entorno donde se emplaza la construcción [...] cualquier construcción o instalación que se sitúe en la ladera de la montaña, alrededores del Castillo o zona elevada respecto de la ciudad provocará contaminación visual según se entiende en el artículo 19 de la Ley 14/2007 del Patrimonio Histórico de Andalucía”.

Si tomamos en consideración que el art. 28 de la Ley 14/2007 establece que «el entorno de los bienes inscritos como de interés cultural estará formado por aquellos inmuebles y espacios cuya alteración pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio, pudiendo estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos, como por los no colindantes o alejados», y lo ponemos en relación con lo expuesto por la Delegación Provincial de Cultura en su informe, habría que concluir necesariamente que la ladera de la montaña, los alrededores del Castillo y las zonas elevadas respecto de la ciudad son espacios que deberían estar incluidos dentro del entorno de los BIC de la ciudad de Cazorla.

Sin embargo, como hemos podido comprobar, la aplicación de lo dispuesto en la DA 4ª, tanto siguiendo el criterio Interpretativo de la Dirección General como el de esta Institución, da como resultado un entorno de protección de dimensiones muy inferiores al que resultaría de la aplicación de lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 14/2007.

Ante esta situación, habría que abogar por una urgente delimitación de los entornos de protección de todos y cada uno de los BIC ubicados en la ciudad de Cazorla, para lo cual parece que el procedimiento más adecuado sería la inclusión de dicha delimitación en el Plan General de Ordenación Urbana o en un Plan Especial de Protección, cuya aprobación viene demandando sin éxito esta Institución desde el año 2008, a raíz de la tramitación del expediente de queja 06/3680.

Entre tanto se produce esta delimitación específica de los entornos de los BIC de Cazorla estimamos que, por razones de prudencia y por aplicación del principio de cautela, cualquier actuación que se pretenda realizar en las zonas antes referenciadas como entorno -la ladera de la montaña, los alrededores del Castillo y las zonas elevadas respecto de la ciudad- debería someterse a autorización previa de la Consejería de Cultura.

4. Sobre el concepto de contaminación visual o perceptiva y su incidencia en el patrimonio histórico.

El art. 19 de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, establece lo siguiente:

«1. Se entiende por contaminación visual o perceptiva, a los efectos de esta Ley, aquella intervención, uso o acción en el bien o su entorno de protección que degrade los valores de un bien inmueble integrante del Patrimonio Histórico y toda interferencia que impida o distorsione su contemplación.

2. Los municipios en los que se encuentren bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía deberán recoger en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva. Tales medidas comprenderán, al menos, el control de los siguientes elementos:

- Las construcciones o instalaciones de carácter permanente o temporal que por su altura, volumetría o distancia puedan perturbar su percepción.

- Las instalaciones necesarias para los suministros, generación y consumo energéticos.

- Las instalaciones necesarias para telecomunicaciones.

- La colocación de rótulos, señales y publicidad exterior.

- La colocación de mobiliario urbano.

- La ubicación de elementos destinados a la recogida de residuos urbanos.

3. Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a los que se refiere este artículo estarán obligadas a retirarlos en el plazo de seis meses cuando se extinga su uso.»

Esta disposición debe completarse con lo estipulado en la Disposición Transitoria Tercera de esta Ley 14/2007, cuyo tenor literal es el siguiente:

«En el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley, los municipios que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 19 de la misma deberán elaborar un plan de descontaminación visual o perceptiva que deberá ser aprobado por la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a que se refiere el artículo 19, existentes a la entrada en vigor de esta Ley, estarán obligadas a retirarlos en el plazo de tres años.»

Para la correcta aplicación de los preceptos citados al supuesto que nos ocupa en el presente expediente debemos tomar en consideración también lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 33.2 de la Ley 14/2007 que expresamente prohíbe «...toda construcción que altere el carácter de los inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o perturbe su contemplación, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse reglamentariamente».

De la conjunción de todos estos preceptos debe necesariamente concluirse que resultaría contraria a derecho y por tanto debería prohibirse toda actuación que se pretenda realizar en el entorno de un BIC cuando provoque una degradación de los valores del bien o impida o distorsione su contemplación.

Como puede comprobarse la dicción legal es clara, e igualmente parecen claras las consecuencias que se derivan de lo dispuesto en estos preceptos. No obstante, pese a esta claridad, la realidad nos demuestra que la aplicación de lo preceptuado a un supuesto concreto no resulta tan fácil ni puede realizarse de una forma automática, sino que precisará previamente de un ejercicio de interpretación para determinar si en el caso concreto se dan los supuestos de degradación, impedimento o distorsión a que se refiere la norma.

A este respecto, la determinación de si una concreta actuación realizada en el entorno de un BIC implica una degradación de los valores del bien o impide o distorsiona su contemplación, al tratarse de conceptos técnica y jurídicamente indeterminados, exigirá ineludiblemente de la formulación de un juicio de valor, que inevitablemente conllevará una cierta carga de subjetivismo, aunque se realice a partir de datos objetivos y aplicando criterios científicos debidamente contrastados.

Esto implica que puedan existir distintos pronunciamientos, incluso contradictorios entre sí, sobre la existencia o no de un supuesto de contaminación visual cuando son varias las personas que emiten un juicio al respecto, sin que a priori ninguno de ellos deba ser desestimado siempre que se haya formulado con la necesaria motivación técnica y jurídica.

Lógicamente, la aplicación del precepto legal que veta expresamente las actuaciones que provocan contaminación visual de un BIC devendría imposible si hubiera de partirse de un reconocimiento generalizado de acierto e idoneidad de cualquier pronunciamiento que pueda realizarse al respecto por parte de cualquier persona interesada.

Para evitar esta situación, son las administraciones con competencias en materia de cultura, y más concretamente el personal técnico adscrito a las mismas, quienes deben determinar si se dan los supuestos de contaminación visual en cada caso concreto. El pronunciamiento que estos técnicos emitan debe gozar de una presunción de acierto e idoneidad y servir de base para la actuación tuitiva de la Administración respecto del bien patrimonial, sin perjuicio de que el mismo pueda ser desvirtuado en sede administrativa o judicial por quienes no estén de acuerdo, acudiendo a los mecanismos establecidos a tal efecto en el ordenamiento jurídico.

Trasladadas estas premisas al supuesto que nos ocupa hemos de otorgar presunción de acierto e idoneidad al informe evacuado por el Jefe del Departamento de Conservación del Patrimonio Histórico de la Delegación Provincial de Cultura en Jaén, el cual, tras girar visita de inspección a Cazorla emite posteriormente un informe en el que se pone de manifiesto que la citada nave “ provoca la contaminación visual del conjunto formado por el BIC Conjunto Histórico de Cazorla y el BIC Castillo de la Yedra.”.

En consecuencia, debemos concluir que, de haberse sometido la actuación propuesta a la previa autorización de la Consejería de Cultura, la misma hubiere sido necesariamente denegatoria y, habida cuenta su carácter vinculante, hubiese imposibilitado el otorgamiento por el Ayuntamiento de la licencia de obras y la consecuente construcción de la nave de aperos.

5. De las consecuencias de la aplicación de los conceptos de “entorno” y “contaminación visual” al presente supuesto.

De lo expuesto anteriormente cabe concluir que esta Institución considera que debería efectuarse una medición desde la ubicación de la nave de aperos hasta el BIC más próximo y si la distancia resultante es inferior a 200 m. debería revisarse la licencia otorgada por el Ayuntamiento por no haberse respetado en su otorgamiento un trámite esencial del procedimiento cual es la previa solicitud de autorización a la Consejería de Cultura por encontrarse la actuación dentro del entorno protegido de un BIC.

De darse esta circunstancia, entendemos que la revisión de la licencia – habida cuenta que la nave ya ha sido construida- implicaría el sometimiento de la actuación realizada al informe de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico, la cual habrá de pronunciarse sobre la incidencia de la actuación realizada en el BIC, en particular sobre la posible contaminación visual del mismo.

Aunque no es posible aventurar el sentido de este pronunciamiento de la Comisión, parece lógico pensar que el mismo sería consecuente con la valoración expresada por el Jefe del Departamento de Conservación del Patrimonio Histórico de la Delegación Provincial de Cultura en Jaén y, por tanto, concluiría que la nave provoca contaminación visual del conjunto formado por el BIC Conjunto Histórico de Cazorla y el BIC Castillo de la Yedra.

A juicio de esta Institución, el pronunciamiento de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico no debería limitarse a la determinación de la existencia de un supuesto de contaminación visual, sino que debería incluir una propuesta clara sobre las medidas a adoptar para evitar dicha contaminación visual.

A este respecto, es importante aclarar que el concepto legal de “entorno” y el concepto de “ contaminación visual” no implican la imposibilidad de realizar actuación alguna en los espacios que constituyen el entorno de protección de un BIC, sino que suponen la introducción de una cautela patrimonial cuyo fin es a verificar que la actuación propuesta no supone degradación de los valores del Bien, ni impide o distorsiona su contemplación.

Por tanto, el pronunciamiento que debe realizar la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico sobre la nave ya construida, partiendo de la consideración de que la misma supone contaminación visual, debe incluir una propuesta clara sobre la necesidad de demolición total de la nave o sobre las medidas alternativas que deberían adoptarse con el objetivo de evitar que se produzca dicha contaminación visual.

Este pronunciamiento, junto con las propuestas que el mismo incluya, debe ser vinculante para el Ayuntamiento de Cazorla, debiendo proceder el mismo a su inmediata ejecución.

En base a las CONSIDERACIONES expuestas y partiendo de los ANTECEDENTES reseñados, procede, de conformidad a la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983. de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular la siguiente:

RECOMENDACIÓN 1. Que por la Delegación Provincial de Cultura en Jaén se proceda a realizar una medición de la distancia existente entre la nave construida y los Bienes declarados de Interés Cultural más próximos para comprobar si la misma se encuentra dentro del radio de 200 m. de alguno de ellos.

RECOMENDACIÓN 2. De ser así, que por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico se emita un pronunciamiento sobre la incidencia de dicha nave en relación al Bien en cuyo entorno se encuentre ubicada, especificando si se produce contaminación visual del mismo.

RECOMENDACIÓN 3. De ser así, que por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico se formulen propuestas concretas sobre las medidas a adoptar para evitar que dicha contaminación visual se produzca.

RECOMENDACIÓN 4. Que por el Ayuntamiento de Cazorla se acate y lleve a debido cumplimiento en el plazo mas breve posible la resolución que se dicte por la Delegación Provincial de Cultura en base al dictamen de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico.

SUGERENCIA 1. Que por parte del Ayuntamiento de Cazorla se proceda sin más demora a la aprobación de un Plan General de Ordenación Urbanística o, en su defecto, un Plan Especial de Protección que incluya una delimitación de los entornos de todos los Bienes Declarados de Interés Cultural del municipio.

SUGERENCIA 2. Que hasta tanto se aprueben los citados planes urbanísticos se sometan a autorización previa de la Consejería de Cultura todas las actuaciones que se pretendan realizar en las zonas que constituyen el entorno de los Bienes de Interés Cultural con arreglo a la Disposición Adicional 4ª de la Ley 14/2007 y, en todo caso, cuando dichas actuaciones vayan a realizarse en la ladera de la montaña, los alrededores del Castillo y las zonas elevadas respecto de la ciudad.

El asunto que motivó la admisión a trámite de la queja presentada, fue las posibles irregularidades, según escrito del/los interesado/s, en la actuación de la Comisión de Selección, concretadas en los siguientes hechos:

a) Modificación del mínimo de respuestas acertadas para obtener al menos 37´50 puntos, para superar cada una de las partes del ejercicio, valorado de 0 a 75 puntos, de conformidad con el apartado 2.1.2 de la Base Tercera de la Orden de convocatoria.

b) La modificación llevada a cabo por la Comisión de Selección, no consiste en una modificación en el "número mínimo de respuestas acertadas exigido” para superar el ejercicio "como requiere la Base de la convocatoria, sino ha sido una modificación de la puntuación neta A-E/4, (Preguntas acertadas menos un cuarto por pregunta errónea) lo que supone una modificación también en el número de errores, sobre los cuales la base no permite modificación alguna.

c) La modificación llevada a cabo en la fórmula de obtención de los puntos produce un cambio en el valor de las respuestas, resultando con ello que la misma respuesta del primer ejercicio acertada por dos opositores puede suponer para uno de ellos la adición de más del doble de puntos respecto al otro.

Además, esta modificación no ha sido igual en ambas partes del ejercicio: el incremento aplicado en el primero es el doble del aplicado a la segunda parte, y supone la modificación del valor del primer ejercicio con respecto al segundo, no obteniéndose por tanto la puntuación igual para ambas partes que exige la base.

d) La citada modificación no ha sido realizada con anterioridad a la identificación de los candidatos como exige la Base de la convocatoria, siendo publicada en la web del Instituto Andaluz de Administración Pública conjunta y simultáneamente a la lista de aprobados de la fase de oposición.

e) Los opositores han realizado los ejercicios conforme a las Bases publicadas y no a otras complementarias diferentes no permitidas en la convocatoria –y tampoco publicadas con anterioridad- pues en caso de ser conocidas, los opositores habrían afrontado los ejercicios con una estrategia diferente.

f) Incumplimiento del Decreto 93/2006, de 9 de Mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, por no establecer medidas de acción positiva a los participantes del turno de discapacitados en relación con el mínimo de respuestas acertadas para obtener al menos 37´50 puntos, para superar cada una de las partes del ejercicio de la fase de oposición.

g) Determinar la nota de corte por igual, sin hacer distinción entre los turnos (libre-discapacitados), juntos a los antecedentes en las notas de otras ofertas de empleo, asegura que las plazas ofertadas al turno de discapacidad no se cubran, por lo que, “la naturaleza y finalidad del turno de reserva no ve reflejada su razón de ser.”

h) Por la Dirección General de Personas con Discapacidad, de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, mediante escrito de fecha 11 de Diciembre de 2009, se comunicó a la Dirección General de la Función Pública, de la entonces Consejería de Justicia y Administración Pública, la necesidad de que se aplicasen medidas de acción positiva como la de aplicar una nota de corte específica para los/las aspirantes con discapacidad en los procesos selectivos de acceso a la función pública.

Lo anterior, y según el titular de dicha Dirección General, teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad del turno de reserva, que está destinado a facilitar el acceso al empleo público de las personas que, debido a su discapacidad, se encuentran en una posición de desventaja para participar en las pruebas selectivas en las mismas condiciones con el resto de participantes.

i) El reseñado Decreto 93/2006, no establece en su articulado que el número de aciertos netos necesarios para superar el ejercicio sea el mismo para todos los participantes. Así, su artículo 6, recoge lo siguiente:

“Cuando se realicen convocatorias ordinarias con reserva de plazas para personas con discapacidad, las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todos los y las aspirantes, independientemente del turno por el que se opte, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el artículo 8 y de lo establecido en el apartado 3 del artículo 12 de este Decreto. Durante el procedimiento selectivo se dará un tratamiento único a los dos turnos, en lo que se refiere a las relaciones de admitidos y los llamamientos a los ejercicios. No obstante, se dará un tratamiento diferenciado a la relación de aprobados, así como en la oferta de plazas, petición y adjudicación de destino, atendiendo a lo establecido en el artículo 10.”

j) De acuerdo con la Base Cuarta, apartado 5, los aspirantes que desearan formar parte de la bolsa de interinos prevista en el artículo 28 del Decreto 2/2002, de 9 de Enero, deberían consignarlo en el apartado correspondiente de la solicitud.

Solicitado el preceptivo informe a la Dirección del Instituto Andaluz de Administración Pública –IAAP-, órgano gestor de las pruebas selectivas- y recibido éste, de su contenido efectuamos la transcripción literal siguiente:

“Las calificaciones correspondientes al ejercicio de la fase de oposición se publicaron el día 30 de Diciembre de 2009.

En esta misma fecha se publica el Acuerdo previo de la Comisión de Selección en el que, haciendo uso de la facultad que le concede la Orden de Convocatoria, se establece que el número de aciertos netos (aciertos-errores/4) necesario para la obtención de los 37,50 puntos es de 59,00 para la primera parte del ejercicio y de 15,00 para la segunda.

Las Comisiones de Selección no suben ni bajan la “nota de corte”, las Comisiones de Selección establecen, en función de las circunstancias que concurran en cada proceso selectivo, el número mínimo de aciertos netos necesarios para aprobar cada parte del ejercicio. Cuando se habla de subir o bajar la “nota de corte” se esta presuponiendo la existencia de una nota ya predeterminada: aquella con la que se compara la establecida por la Comisión.

Y no existe nota predeterminada. Tan sólo existe el número de aciertos netos que establece la Comisión como necesario para obtener los 37,50 puntos.

El número de aciertos netos necesario para la obtención de los 37,50 puntos es el mismo para todos los participantes, bien lo hagan por el cupo general bien por el cupo de reserva a personas con discapacidad. Y esto, a tenor de lo establecido en el Decreto 93/2006, de 9 de Mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personal con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, no puede ser de otro modo.”

La información anterior fue ratificada y complementada por los responsables del IAAP –D irector y Secretaria General, que estuvieron acompañados por el Presidente de la Comisión de Selección de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo General de Administrativos de la Oferta de Empleo Público de 2009- en su visita a esta Institución el día 3 de Marzo de 2010.

Respecto a esta información del IAAP, conviene precisar que no se limita a trasladar los acuerdos adoptados por la Comisión de Selección en relación con los criterios de corrección de los ejercicios y en su caso, el acuerdo adoptado fijando el número mínimo de respuestas acertadas exigido para obtener los puntos necesarios para superar el ejercicio: el IAAP interpreta la aplicación de las Bases, cuando en puridad, el único competente para ello es la propia Comisión de Selección correspondiente.

Asimismo, hemos decidido incorporar como Antecedentes la información del IAAP, que “con carácter oficioso” se inserta en web oficial, sobre el cálculo de la nota de los aprobados:

CÁLCULO DE LA NOTA DE LOS APROBADOS

AN = A – F x VF

AN: Aciertos netos de la prueba

A: Número de preguntas acertadas

F: Número de preguntas falladas

VF: Valor del fallo 

Si el número de aciertos netos obtenidos en la prueba por la persona opositora (AN) es igual o superior al número de aciertos netos de corte (AC, número mínimo de aciertos netos determinado por la Comisión de Selección para obtener la nota de corte de la prueba), la nota obtenida es el resultado de aplicar la siguiente fórmula:

N = NM – (NM – NC) x (AM – AN) / (AM – AC)

N: Nota de la prueba

NC : Nota de corte de la prueba (establecida en la convocatoria)

NM: Nota máxima de la prueba (establecida en la convocatoria)

AN: Aciertos netos de la prueba (obtenidos por la persona opositora)

AC: Aciertos netos de corte (número mínimo de aciertos netos determinado por la Comisión de Selección para obtener la nota de corte de la prueba).

AM: Número máximo de aciertos de la prueba (número total de preguntas menos las preguntas anuladas por la Comisión de Selección.

Esta información publicada no se encuentra firmada por autoridad alguna, ya sea por responsables del IAAP, bien de la anterior Consejería de Justicia y Administración Pública, o por las Comisiones de Selección.

La interesada, con dos hijos de 6 y 3 años de edad, nos indicaba que se encontraba sin vivienda -llevaba solicitando la adjudicación de una vivienda protegida al Ayuntamiento de Archidona desde hacía ocho años sin resultado alguno-, por lo que decidió ocupar, sin título para ello, una vivienda propiedad de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA). Esta circunstancia -constitutiva de una situación irregular que esta Institución no ampara- había sido la causa de que se le hubiera excluido del proceso de adjudicación de una vivienda social, propiedad de la Junta de Andalucía. En Julio de 2007, el Ayuntamiento, en la publicación de los resultados de la baremación, indicó que, en su caso, concreto, “ No se admite a trámite su solicitud por ocupar violentamente otra vivienda”.

En dicho anuncio se hacía mención también a que el resultado de la baremación, llevado a cabo por la Comisión constituida al efecto en el Ayuntamiento, se realizó teniendo en cuenta los criterios aprobados por la entonces Consejería de Obras Públicas y Transportes, sin que se mencionara en el mismo cuál o cuáles eran las normas que regulaban dichos criterios, el diario oficial en el que se publicaron, ni ningún otro dato que permitiera a los solicitantes conocer cuáles eran las circunstancias y los criterios que les serían aplicables y los baremos por los que, en definitiva, se dilucidaría su derecho a acceder a una vivienda social. Ello, cuanto menos, con objeto de que pudieran conocer de antemano todos los argumentos por los que se les baremaba, pudiendo así articular un eventual recurso administrativo o contencioso-administrativo en defensa de sus intereses en los casos en los que consideren vulnerados sus derechos por la decisión de la comisión baremadora.

Tras admitir a trámite la queja, esta Institución interesó el preceptivo informe al Ayuntamiento de Archidona, que nos comunicó, entre otras cuestiones y de forma textual, lo siguiente:

 “4º. En cuanto a la solicitud presentada por Dª ..., la misma no fue admitida a trámite al considerar que la interesada no carecía de vivienda, tal y como exige el Decreto 237/1985, de 6 de Noviembre (art. 7.3, letra c), sobre la base de la interpretación que se deriva de la propia exposición de motivos que reseña que “El objetivo pretendido con esta nueva definición no es otro que garantizar condiciones generales de mayor justicia en la adjudicación y de mejor gestión posterior del parque de vivienda pública” para lo cual “Se ha procurado también afrontar la compleja situación económica y familiar de la población demandante de vivienda, a través de la consideración más rigurosa posible de los parámetros relativos a los niveles de renta, la composición familiar y la diversidad de situaciones de alojamiento previo”. Lo contrario sería tanto como permitir a la interesada el uso de un doble y simultáneo juego para acceder a una vivienda social: de una parte el de la política de hechos consumados (la patada en la puerta) y de otra el uso del procedimiento ordinario (el que han seguido los demás solicitantes de vivienda), sentando un pésimo precedente y con el consiguiente agravio comparativo hacia los demás solicitantes de vivienda”.

1. El Decreto 237/1985, de 6 de Noviembre, sobre adjudicación de viviendas de promoción pública, cuyos criterios de baremación se aplican en ese Ayuntamiento para la adjudicación de viviendas (publicado en BOJA número 114, de 3 de Diciembre de 1985), fue derogado expresamente por la disposición derogatoria del Decreto 413/1990, de 26 de Diciembre. A su vez, este Decreto 413/1990, fue expresamente derogado por la disposición derogatoria única del Decreto 149/2003, de 10 de Junio, por el que se aprobó el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007, y se regulaban las actuaciones contempladas en el mismo (publicado en BOJA número 117, de 20 de Junio de 2003).

2. Sin perjuicio de esta derogación expresa del Decreto 237/1985, cuya aplicación se esgrime como fundamento de la decisión municipal que nos ocupa, no observamos en su articulado precepto alguno que habilite para ello. A este respecto, es cierto que el artículo 7.3º.c) señalaba que podrán solicitar viviendas de promoción pública los titulares de las unidades familiares en quienes concurran los requisitos señalados en el precepto, además de acreditar la circunstancia, entre otras, de «carecer de vivienda o título de inquilino o usufructuario». Sin embargo, no creemos que la ocupación de una vivienda sin título para ello, como es el caso, pueda ser una situación asimilada, en sentido amplio, al hecho de tener vivienda, para así excluir a esta persona o unidad familiar de las convocatorias de viviendas protegidas.

En esta línea, la reciente Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, señala en su artículo 5, como condiciones para el ejercicio del derecho de acceso a la vivienda protegida, entre otros, «No ser titulares del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre o estar en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio, salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente».

Ello, por cuanto lo procedente, en tal caso de ocupación de viviendas de titularidad pública sin título legal para ello, sería la incoación de un procedimiento de desahucio administrativo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 15.2.f) y 16 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo; o bien, si se dieran los requisitos para ello, la adopción de las medidas previstas en el Decreto 237/2007, de 4 de Septiembre, por el que se dictan medidas referidas a los ocupantes, sin título, de viviendas de promoción pública pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía y a la amortización anticipada del capital pendiente por los adjudicatarios (publicado en BOJA número 200, de 10 de Octubre de 2007).

3. La mencionada y reciente Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, aboga por la idea, siempre con respeto a los principios de igualdad, transparencia, publicidad y concurrencia, de discriminar positivamente ciertas situaciones que puedan resultar merecedoras de una mayor protección. Pero no de penalizar aquellas conductas que, sin perjuicio de ser socialmente reprochables, no están legalmente tipificadas, con flagrante vulneración de los artículos 25.1 de la Constitución Española y 129 y 130 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que consagran en nuestro Ordenamiento Jurídico los principios de tipicidad y responsabilidad.

Así, por ejemplo, en el artículo 7 de la Ley 1/2010, ya citada, intitulado “ Procedimiento para el ejercicio del derecho”, se hace referencia a la posibilidad que tienen los Ayuntamientos de establecer “ criterios de preferencia específicos”, lo que debe ser puesto en relación con los artículos 17.3 (que fija como destinatarios de estos criterios de preferencia aquellas personas o unidades familiares cuyos ingresos no superen el mínimo establecido en el Plan correspondiente) y 22 (según el cual «La Administración de la Junta de Andalucía fijará en sus planes de vivienda y suelo y en los presupuestos de la Comunidad Autónoma los recursos económicos destinados a promover el derecho a la vivienda, incluyendo la gestión de ayudas estatales, que se distribuirán conforme a lo dispuesto en el conjunto de los planes de vivienda y suelo, dando preferencia a los grupos de población con menor índice de renta». A estos mismos “ criterios de preferencia específicos” ya se hacía referencia en el artículo 7.2 de la Orden de 1 de Julio de 2009, por la que se regula la selección de los adjudicatarios de viviendas protegidas a través de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Viviendas Protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA número 137, de 17 de Julio de 2009).

4. Esta Institución ya tuvo ocasión de pronunciarse en un caso de ocupación irregular de vivienda protegida similar al que nos ocupa, en concreto a raíz de la tramitación de la queja 09/14, también publicada en nuestra página web y destacada en nuestro Informe Anual del año 2009, dentro de la Sección II, Análisis de las cuestiones planteadas en las quejas; apartado II. Urbanismo, Vivienda, Obras Públicas y Transportes; Subapartado 2.2.3.2.Viviendas protegidas ocupadas ilegalmente y procesos de desahucio de ellas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad, seguridad y proporcionalidad a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3, 103.1 y 106.1 de la CE; y de los principios legales de tipicidad y responsabilidad previsto en los artículos 129 y 130 de la LRJPAC.

RECOMENDACIÓN 1: En orden a que, a partir de este momento esa Administración Municipal deje de aplicar la decisión adoptada, relativa a no admitir a trámite las solicitudes de vivienda protegida de aquellas personas que ocupan viviendas calificadas de Promoción Pública sin tener título jurídico que les habilite para su ocupación, es decir, que hayan accedido a la misma de forma presuntamente irregular, como en el presente caso, aunque hayan presentado una solicitud de vivienda, no tienen derecho a que se les adjudique vivienda en una promoción pública, quedando la solicitud inactiva, mientras la ocupen de dicha forma.

Ello, salvo en el supuesto de que la ocupación ilegal del inmueble haya sido previamente declarada tras la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales que hubieran sido procedentes y no haya transcurrido el plazo de inhabilitación para participar en promociones de viviendas protegidas que como sanción accesoria, en su caso, se hubiese impuesto y siempre y cuando este tipo de conductas estén previstas en la normativa de aplicación como posible causa de exclusión para acceder a vivienda protegidas.

Única forma, a nuestro entender, de que hechos como los que hemos analizados, puedan ser causa legal de exclusión y/o archivo de las solicitudes de los procedimientos de adjudicación de viviendas de promoción pública en régimen de arrendamiento.

RECOMENDACIÓN 2: De acuerdo con ello, recomendamos que para el caso de que, en el futuro, se inicie procedimiento de adjudicación de vivienda de promoción pública, bien de nueva construcción, bien de segunda ocupación, en el supuesto de que haya viviendas de estas características disponibles en ese municipio, la solicitud de vivienda formulada por la interesada, se le permita participar en el correspondiente procedimiento selectivo, tras la actualización, en su caso, de los datos y documentación necesaria que acredite el cumplimiento de los requisitos para acceder a las viviendas así calificadas, en condiciones de igualdad con el resto de demandantes de viviendas de estas características que, en el primer caso, concurran y, en el segundo, que pueda haber en lista de espera en esa Administración Municipal.

En esta Institución se vienen recibiendo numerosos escritos de queja relativos a la denegación por falta de disponibilidad presupuestaria de la subvención a los propietarios de viviendas libres desocupadas cedidas en alquiler a través de Agencias de Fomento del Alquiler. Ello, por cuanto los ciudadanos y ciudadanas reclamantes, solicitantes de estas subvenciones, han visto defraudadas sus expectativas al haberse denegado sus solicitudes por la razón indicada.

Estas subvenciones, y así se nos ha repetido en los informes que se han recibido en esta Institución desde todas las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, fueron incluidas, por primera vez, en la regulación del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprobó el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda.

SUGERENCIA 1: Incluir en las campañas publicitarias de los diferentes medios de comunicación a través de las cuales se divulgan las ayudas de este tipo, de gran impacto social, así como en las campañas de cualesquiera otras ayudas con finalidades análogas, una mención expresa, referencia o advertencia de que, en todo caso, las ayudas se encuentran limitadas por las disponibilidades presupuestarias.

SUGERENCIA 2: En consonancia con estas limitaciones presupuestarias, articular mecanismos de publicidad a través de los cuales los potenciales solicitantes de estas ayudas puedan conocer cuál es el número de actuaciones conveniadas entre la Administración autonómica y el Ministerio competente, una vez se haya alcanzado el acuerdo oportuno entre ambos, toda vez que de este número va a depender, en principio, el número de solicitudes estimadas. Se trataría, en este sentido, y salvando las diferencias de regulación entre ambas, de lograr una difusión parecida a la alcanzada con la vigencia de las ayudas directas para la compra de vehículos del denominado “ Plan 2000 E de apoyo a la renovación del parque de vehículos” (Real Decreto 2031/2009).

SUGERENCIA 3: Exigir de las Agencias de Fomento del Alquiler colaboradoras que, entre la información que faciliten a los potenciales solicitantes de estas ayudas, se encuentre obligatoriamente una mención a las limitaciones presupuestarias y a la existencia de un acuerdo entre la Administración autonómica y el Ministerio competente sobre las actuaciones a ejecutar que, en principio, limitan el número de solicitudes que pueden resultar concedidas.

SUGERENCIA 4: Incluir en los modelos de solicitudes de estas subvenciones, una mención expresa y en lugar fácilmente visible de las mismas, de que las disponibilidades presupuestarias limitan la concesión de estas ayudas, así como una mención a la normativa en la que así se establece. En este sentido, sugerimos que el conocimiento de esta mención pueda incluso ser objeto de declaración expresa por el propio solicitante, de modo que la Administración se asegurara que el ciudadano o la ciudadana solicitante conoce, al tiempo de presentar su solicitud, estas limitaciones.

SUGERENCIA 5: Se articulen mecanismos que, a modo de reconocimiento previo o preliminar, permitan, al tiempo de ofertar la vivienda y antes de firmar el contrato, conocer, con una antelación mínima, si el arrendador va a poder recibir las ayudas previstas en la norma, vinculando de alguna manera la formalización del contrato que se realice a través de las Agencias de Fomento del Alquiler, con el compromiso de concesión y pago por parte de la Administración de las ayudas concebidas con esta finalidad, siempre que se cumplan el resto de requisitos exigidos por la norma.

SUGERENCIA 6: Una vez que estas ayudas hayan sido agotadas o no se encuentre vigente la normativa que las regula, se adopten las medidas necesarias para dar a conocer esta circunstancia a la ciudadanía, con carácter general y a través de los medios que se estimen oportunos, evitando en todo caso el que las Agencias de Fomento del Alquiler continúen tramitando estas ayudas pese a la ausencia de cobertura legal.

SUGERENCIA 7: En todo caso y dada la gran cantidad de contratos celebrados en la creencia, por los motivos expuestos, de que al cumplir los requisitos exigibles los propietarios iban a ser destinatarios de las ayudas previstas en las normas hasta hace poco vigentes, previos los trámites legales oportunos, ya sea por cuenta de la Comunidad Autónoma de Andalucía o, con la colaboración del Ministerio de Vivienda, se plantee el grave problema existente y los efectos que han tenido, no sólo en los propietarios sino en la credibilidad de una las medidas puestas en marcha para agilizar el mercado de alquiler -uno de los pilares de la nueva política de vivienda-, se ponga en conocimiento de la Comisión correspondiente Estado-Comunidades Autónomas con objeto de que, previos los trámites legales oportunos, se genere un crédito suficiente destinado a asumir, hasta la fecha en que se determine y dándole la publicidad adecuada, las subvenciones que correspondan para cumplir todos los requisitos y que hasta ahora estén reconocidos.

Creemos que si no se adoptan estas medidas, dada la existencia de un gran número de propietarios que han alquilado sus viviendas en la falsa creencia de que se les iba a entregar en todo caso una subvención de 6.000 euros, es más que probable que la adopción de nuevas medidas destinadas a potenciar el mercado de viviendas en alquiler, uno de los pilares de la política de vivienda, puedan terminar fracasando al haberse creado una imagen de falta de seriedad en la manera en que se han gestionado estas ayudas con la intermediación de Agencias de Fomento del Alquiler. Al menos, esto es lo que se desprende de los escritos de queja que en buen número está recibiendo este Comisionado Parlamentario. Y, de hecho, en la mayoría de los casos, los ciudadanos y ciudadanos reclamantes todavía creen que, con la intervención de esta Institución, podrán cobrar la subvención que, pese a cumplir todos los requisitos, ya les ha sido denegada por falta de disponibilidad presupuestaria.

1.- Esta Institución ha venido recibiendo numerosas quejas y consultas relativas al nuevo diseño del acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado para estudiantes procedentes de Ciclos Formativos, artes plásticas y diseño y enseñanzas deportivas de grado superior.

Dichas quejas eran promovidas principalmente por estudiantes procedentes de Ciclos Formativos con relación a su próximo acceso a la universidad en el curso 2010-2011.

Según denunciaban, el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas (art. 26) establecía que los parámetros de ponderación de los módulos de los Ciclos Formativos, que han utilizarse para determinar la nota de admisión, debían hacerse públicos por las universidades al inicio del curso correspondiente a la prueba de acceso.

En este sentido, por Resolución de 17 de julio de 2009, la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía habría aprobado dichos parámetros para los cursos 2010-2011 y 2011-2012, publicándose en BOJA núm. 151, de 5 de agosto de 2009.

En los Anexos III.A y III.B adjuntados a dicha Resolución, se recogían los parámetros aplicables a estudiantes procedentes de Ciclos Formativos de grado superior, de grado superior de artes plásticas y diseño, así como de enseñanzas deportivas de grado superior, con relación a cada una de las titulaciones universitarias.

Alegaban las personas promotoras de queja que, en dichos Anexos, se recogían valores de hasta 0,2 en los parámetros correspondientes a determinadas familias profesionales con relación al acceso a concretas enseñanzas universitarias de Grado.

Así, la mayoría de las quejas citaban que para la familia profesional de Sanidad se establecía una ponderación de 0,2 cuando se pretendiese el acceso a titulaciones como Enfermería, Fisioterapia, Medicina, Odontología o Podología, entre otras; siendo éstos los estudios más demandados por estudiantes procedentes de los Ciclos Formativos de grado superior integrados en aquella familia.

No obstante, las primeras denuncias recibidas hacían referencia al hecho de que, en el mes de abril de 2010, el Distrito Único Andaluz habría modificado la información contenida en su página web relativa a los parámetros de ponderación asignados a los Ciclos Formativos, estableciéndose el valor inicial de 0,1 para todos los módulos.

Destacaban las personas afectadas que, de este modo, la nota máxima a que podían aspirar se vería disminuida a 12, cribando así el acceso del alumnado de Ciclos Formativos superiores a carreras con mucha demanda, máxime teniendo en cuenta que ya no existía la reserva de plazas para el acceso a la universidad desde la Formación Profesional, sino que habrían de concurrir por el cupo general al igual que el alumnado procedente de Bachillerato que -objetaban- sí podría aspirar a una nota máxima de 14.

Por otra parte, denunciaban que dicha actuación carecía de respaldo formal alguno, pues no se habría dictado Resolución expresa y, además, ésta se produciría fuera del plazo establecido por la normativa estatal al efecto.

2.- A la vista de las numerosas quejas recibidas hasta la fecha y con el fin de racionalizar la tramitación de las mismas, esta Institución adoptó la decisión de iniciar una actuación de oficio y, con fecha 11 de mayo de 2010, nos dirigimos a la Presidencia de la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía instándole la emisión del preceptivo informe sobre los hechos anteriormente descritos.

3.- Posteriormente, recibíamos nuevas quejas referidas a la aprobación de una Resolución por parte de Distrito Único Andaluz, de fecha 20 de mayo de 2010, “por la que se concretan o modifican los parámetros de ponderación establecidos en la Resolución de 17 de julio de 2009”.

Estimaban las personas promotoras de queja que la argumentación contenida en la nueva Resolución, relativa a la necesidad de concretar los módulos -dentro de cada familia profesional- para los que deben fijarse los parámetros de ponderación, perjudica los intereses de quienes escogieron sus Ciclos Formativos en función de las ponderaciones establecidas con anterioridad. Además, insistían en el incumplimiento de los plazos establecidos por el Real Decreto 1892/2008 para la publicación de dichos valores.

En cualquier caso, sostenían que, de aceptarse dicho argumento, si se asignó una ponderación superior a 0,1 a determinada familia profesional, al menos un módulo de cada Ciclo Formativo perteneciente a la misma debería recibir la misma ponderación.

Destacaban que, con la nueva Resolución, la mayor parte de los Ciclos Formativos de Grado Superior pasaban a carecer de módulos con ponderaciones superiores a 0,1 y que sólo se habría asignado una ponderación superior a dicho valor a módulos de implantación minoritaria. De este modo, la máxima puntuación a la que podrían aspirar en la prueba de acceso a la Universidad era de 12 puntos. Incluso, en algunos Ciclos que contarían con un módulo ponderado en 0,2, la puntuación máxima sería de 13 puntos ya que sólo se aplicará dicho parámetro a la nota de un módulo.

Además, cuestionaban los parámetros de ponderación asignados a los módulos mediante la Resolución de 20 de mayo de 2010, en cuanto al número de horas que suponen dentro de su respectivo Ciclo Formativo o la importancia de sus contenidos comparados con otros módulos del mismo Ciclo, que no habrían merecido tal valoración a juicio de la Comisión de Distrito Único.

La mayoría de estas personas señalaban que habían interpuesto los correspondientes recursos frente a tal Resolución y que estaban dispuestas a llegar a la vía judicial para la defensa de sus derechos, incluso planteándose la impugnación de las listas de adjudicación que se aprobasen como consecuencia de la aplicación de los parámetros establecidos por la nueva disposición.

Por otra parte, comenzaron a recibirse algunas de las quejas, formuladas por estudiantes que cursaban Ciclos Formativos que culminarán en el año 2011, demandando el mantenimiento de la Resolución de 17 de julio de 2009 y que las mismas reclamaciones fuesen atendidas para el acceso a la Universidad en el curso 2011-2012. Estas personas solicitaban un acceso igualitario y con las mismas condiciones de quienes concluían en el año 2010 su Formación Profesional de Grado Superior.

Como quiera que aún no habíamos recibido contestación a nuestra petición de información inicial, con fecha 16 de junio de 2010 volvíamos a dirigirnos a la Comisión de Distrito Único, reiterando dicha petición y requiriéndole para que ampliase su informe con relación al contenido de las nuevas denuncias recibidas.

4.- Hemos de indicar que también se han ido recibiendo algunas quejas, muy inferior en número a las anteriores, de personas que consideraban que el nuevo régimen de acceso a las enseñanzas universitarias de Grado suponía una discriminación para quienes procedían del Bachillerato, frente a las ventajas ofrecidas a estudiantes de Ciclos Formativos de Formación Profesional.

Estas quejas venían referidas a la exigencia de una prueba de acceso a la universidad para el primer grupo, mientras que para el segundo se establecía que su nota de acceso sería la nota media del Ciclo Formativo, aumentada con las dos mejores calificaciones obtenidas en los módulos cursados, ponderadas en algunos casos por la Comisión de Distrito Único hasta 0,2.

Sostenían que la configuración de dicha prueba, tanto en su parte general como específica, supone una importante desventaja para el alumnado de Bachillerato ya que su resultado es determinante de 8 puntos sobre los 14 que, como máximo, pueden obtener.

A ello añadían que debía tenerse en cuenta lo dificultoso de la obtención de altas calificaciones por el alumnado de Bachillerato y su ponderación en un 40% sobre la nota de acceso a la universidad.

También destacaban que el Bachillerato está planteado desde el propio sistema educativo como una vía específica de preparación para acceder a la universidad, mientras que la Formación Profesional se ha venido configurando principalmente como una alternativa para acceder al mercado laboral con la cualificación adecuada, lo que no sucede en el caso del título de bachiller.

A quienes promovían este tipo de quejas se les informaba de la tramitación de nuestra queja de oficio, que habría de atender con carácter general el acceso a la universidad, si bien se les hacía expresa advertencia de que la decisión relativa a la eliminación del cupo de acceso a la Universidad desde Ciclos Formativos, y su concurrencia por el mismo que el alumnado procedente de Bachillerato, se produce a través de normativa estatal. En concreto, del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas.

Consecuentemente, se les indicaba que excedía de nuestra competencia la supervisión de este tipo de decisiones, correspondiendo la misma al Defensor del Pueblo estatal.

5.- En su respuesta, recibida en esta Institución con fecha 5 de abril de 2010, la Dirección General de Universidades, que ejerce la presidencia de la Comisión de Distrito Único Andaluz, destacaba que, tras la Resolución de 17 de julio de 2009 no se había dictado otra por la que se hubiesen ponderado a 0,1 todos los coeficientes de los Anexos III-A y III-B (aplicables a quienes proceden de titulaciones de Técnico Superior de Formación Profesional, Técnico Superior en Artes Plásticas y Diseño y Técnico deportivo Superior).

En este sentido, desvirtuaba las denuncias recibidas indicando que: “sin que la publicación de un cuadrante aparecida en la página web en abril de 2010, según se invoca, sea una Resolución válidamente adoptada en derecho”.

Por el contrario -añadía- “la única Resolución que se ha aprobado por la Comisión de Distrito Único, de 20 de mayo de 2010, y se ha publicado en BOJA núm. 114, de 11 de junio, al objeto de adaptar la anterior a los cambios normativos posteriores, recoge expresamente en el Anexo III-A los coeficientes de los módulos de las titulaciones de Técnico Superior de Formación Profesional que han sido ponderados, de acuerdo a lo previsto en el artículo 26.5 del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por la Comisión por encima de 0,1”.

A continuación, desglosaba los argumentos defendidos por la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía en los siguientes apartados, que exponemos resumidamente:

I - Regulación jurídica del régimen de acceso a la Universidad:

Contenida en el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, se trata de una normativa básica de aplicación a todas las Comunidades Autónomas, destacando tres puntos:

Primero.- Forma de acceso en caso de concurrencia competitiva:

Antes de la modificación de la citada norma estatal mediante Real Decreto 558/2010, cuando el número de solicitudes correspondientes a las enseñanzas universitarias de Grado fuese superior al de plazas ofertadas, se establecía como criterio de adjudicación de plazas el de la nota de admisión, calculada del siguiente modo, según la modalidad educativa desde la que se pretendiese acceder:

1. Para estudiantes con título de Bachillerato, la nota de admisión sería un 0,6 de la nota media de Bachillerato sumada al 0,4 de la calificación obtenida en la fase general de la prueba de acceso (con un mínimo de 5 puntos entre ambas), más las dos mejores calificaciones de las materias superadas de la fase específica (debiendo obtener al menos 5 puntos para computar) multiplicadas por los parámetros de ponderación correspondientes.

2. Para estudiantes con títulos de Técnico Superior de Formación Profesional, Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño o Técnico Deportivo Superior, la nota de admisión resultaba de la suma de la nota media del ciclo formativo y las dos mejores calificaciones de los módulos de que se compone aquél (exceptuados F.O.L., Formación en Centros de Trabajo y Empresa y Cultura Emprendedora), multiplicadas éstas por los parámetros de ponderación correspondientes.

Concluyendo el informe en este apartado en los siguientes términos: “Por tanto, resulta evidente que el cálculo de la nota de admisión y en definitiva el procedimiento por el que se regula el acceso establecido para uno y otro colectivo es distinto”< /em>.

Segundo.- Competencia para fijar los parámetros de ponderación:

Con carácter general, la norma estatal (artículo 14.3 y 26.5) establece que los parámetros de ponderación de las materias de la fase específica o de los módulos será igual a 0,1. No obstante, añade que las universidades podrán elevar dicho parámetro hasta 0,2 en aquellas materias/módulos que consideren más idóneos para seguir con éxito dichas enseñanzas universitarias oficiales de Grado, debiendo hacer públicos dichos parámetros al inicio del curso correspondiente a la prueba.

Por tanto -señala el informe- “resulta potestativo de las Universidades el elevar por encima de 0,1 dichos parámetros cuando considere que las materias o módulos pueden resultar idóneos, esto es, se trata de una competencia que les corresponde ejercer en el estricto ámbito de su autonomía universitaria, sin que en ningún caso se imponga por la norma que forzosamente deba elevarse o qué materia o módulos hayan de serlo.

Ello implica que cada Universidad puede elevar por encima de 0,1 algunas de las materias de la fase específica respecto a los alumnos procedentes de Bachillerato o bien ponderar todo a 0,1, o hacer lo mismo respecto a los alumnos procedentes de Formación Profesional o no, o ponderar respecto a un colectivo y no respecto a otro (...). Por tanto puede ocurrir que las notas máximas varíen, ya que en todo caso dependerá de qué materia o módulos se ponderen por encima del mínimo establecido.”

Tercero.- Aplicación del Real Decreto 1892/2008:

Este sistema de acceso a la universidad previsto en la norma estatal comienza a aplicarse para el acceso al curso universitario 2010-2011, según la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1892/2008, “lo cual implica que a la fecha en la que hayan de publicarse los parámetros de ponderación a que se refieren los artículos 14.3 y 26.5 del RD, esto es, en septiembre-octubre del curso 2009-2010, los estudiantes ya han formalizado la matrícula y están cursando el segundo año de bachillerato o de los ciclos superiores”.

II - Actuación conforme a derecho de la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía:

Las Universidades públicas andaluzas se constituyeron en Distrito Único a los efectos de ingreso en los centros universitarios, de forma que éste fuese coordinado e igualitario, encomendándose la gestión de este proceso a una Comisión constituida en el seno del Consejo Andaluz de Universidades.

Esta Comisión de Distrito Único es la que aprobó los parámetros de ponderación, por encima de 0,1, que serían de aplicación para la admisión al curso 2010-2011 y 2011-2012, mediante Resolución de 17 de julio de 2009, publicada en BOJA núm. 151, de 5 de agosto de 2009, esto es, antes del inicio del curso correspondiente a la prueba.

No obstante, “dicha Resolución tenía cierto carácter provisional ya estaba sujeta a los posibles cambios normativos, entre ellos de la norma estatal básica de la que traía causa, dictándose con posterioridad la Resolución de 20 de mayo de 2010, publicada en BOJA núm. 114 de 11 de junio, objeto de los recurso administrativos interpuestos”.

1.- La Resolución de 20 de mayo de 2010 resulta plenamente justificada en cumplimiento de la normativa básica que resulta de aplicación:

En primer lugar, se publica la Orden EDU/268/2010, de 11 de febrero, por la que se añade una Disposición Transitoria Única a la Orden EDU/1434/2009, de 29 de mayo, referente a los estudiantes que estuviesen cursando en el año académico 2009-2010 el segundo curso de bachillerato, que fuesen a presentarse en el año 2010 a las pruebas de acceso a la universidad, y que se hubiesen visto afectados por el cambio de adscripción de un título universitario a una rama del conocimiento (cambio que se introdujo mediante la modificación de los Anexos del Real Decreto 1892/2008 por Orden EDU/1434/2009). En este caso, dicha Disposición estableció que la nota de admisión incorporaría las calificaciones de las materias de la fase específica, independientemente de que estuviesen adscritas a la nueva rama de conocimiento del título al que quisieran ser admitidos.

Además, el Dispositivo Segundo de la Resolución de 17 de julio de 2009 había establecido que se tomarían las medidas oportunas para que los alumnos que se encontraran en dicha situación no vieran limitados sus derechos, por lo que se consideró que debía modificarse el Anexo I de aquella Resolución para adaptar los coeficientes de ponderación al nuevo régimen transitorio y aplicarlo en condiciones de igualdad al alumnado que accediese a la universidad procedente de Bachillerato.

“Por tanto, difícilmente, podían estar publicados dichos parámetros en el plazo fijado en el RD cuando es la propia normativa básica estatal la que posteriormente introduce modificaciones.”& amp; amp; amp; amp; amp; lt; /span>

En segundo lugar, el Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, modificó el Real Decreto 1892/2008 estableciendo la posibilidad de que los estudiantes de FP realizasen la fase específica de la prueba de acceso, en las mismas condiciones que los estudiantes procedentes de bachillerato, con efectos a partir del año académico 2011-2012.

“De ahí que la Resolución de 20 de mayo adapte la Resolución de 17 de julio de 2009 a lo dispuesto en este Real Decreto estatal básico, mediante la supresión de los coeficientes de ponderación fijados para el curso 2011-2012 para el acceso a la Universidad de los estudiantes procedentes de los títulos de Técnico Superior de Formación Profesional. Se trata así de dar cumplimiento a la norma básica estatal.”

En tercer lugar, el informe se refiere al carácter provisional que se advertía ya en el texto de la Resolución de 17 de julio de 2009 con respecto a la denominación de los Grados, ya que en ese momento no se conocían los estudios que iban a ofertarse en el curso 2010-2011 y que debían sustituir a los de Arquitecto, Arquitecto Técnico, Diplomado, Ingeniero, Ingeniero Técnico y Licenciado.

Finalmente -concluye en este apartado- “y en cuanto que para el curso 2010-2011 seguía vigente la redacción del artículo 26 antes expuesta sobre la forma de calcular la nota de admisión respecto a los estudios de alumnos procedentes de FP que aplica los parámetros de ponderación a los módulos y habiéndose publicado en la Resolución de 17 de julio de 2009 por familias, se hacía necesario concretar a qué módulo dentro de cada familia le correspondía el parámetro de ponderación superior a 0,2” (sic, entendemos que se quiso decir superior a 0,1).

2.- En ningún caso existe incumplimiento del artículo 26 del Real Decreto en cuanto a la falta de publicación en plazo:

Porque los parámetros aprobados para calcular la nota de admisión del alumnado procedente de Formación Profesional estaban fijados por familias. Justifica la Comisión de Distrito Único su falta de concreción mediante la Resolución de 17 de julio de 2009 en el excesivo número de módulos a valorar (aproximadamente 9.000). Esto suponía la necesidad de analizar cerca de 90.000 parámetros en relación con los más o menos 100 Grados (todavía no concretados), lo cual requería un proceso de análisis y estudio más dilatado en el tiempo, “sobre todo teniendo en cuenta que se estaba tramitando (...) una modificación del RD estatal respecto al sistema de acceso de estos estudiantes que parecía que iba a afectar al curso académico 2010- 2011”.

Por tanto, la Resolución de 20 de mayo de 2010 se limita a concretar dentro de cada familia el módulo que ha quedado ponderado por encima de 0,1 y añade: “Distinto hubiera sido que no se hubieran ponderado módulos de familias que ya aparecían en la Resolución de 17 de julio de 2009.

Pero es que además dicha concreción venía impuesta por imperativo legal, ya que el artículo 26.5 del RD exige que se ponderen los módulos no las familias.”

A continuación trascribimos las consideraciones que nos traslada la Comisión de Distrito Único en este punto con respecto a la incidencia de la normativa estatal en su propia actividad:

“Muestra de la dificultad de ponderar coeficientes por módulos es que el RD 558/2010 por el que se modifica el RD 1892/2008, al establecer la posibilidad de que los estudiantes procedentes de Formación Profesional puedan realizar la fase específica de la prueba de acceso, a partir del año 2011-2012, hace referencia ya a parámetros de ponderación de los “temarios” de los que se hayan examinado, que no módulos.

De otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que a pesar de haberse establecido dicho requisito formal en la norma estatal, resulta de difícil cumplimiento, en cuanto que es el propio legislador estatal el que por ejemplo para el caso de Bachillerato dicta con posterioridad la Orden EDU/268/2010, de 11 de febrero que obliga a ponderar nuevamente coeficientes, fuera ya del plazo. A lo que hay que añadir que al tiempo de dictarse la Resolución de 17 de julio de 2009, se estaba tramitando la modificación del RD estatal pudiendo afectar a la forma de acceso de los reclamantes para el curso 2010-2011, si bien finalmente se limitó al siguiente curso.”

Y concluye: “De ahí que prácticamente la totalidad de las Comunidades Autónomas no hayan publicado los coeficientes en dicho plazo a la espera de las posibles modificaciones que pudieran afectar al acceso al curso universitario 2010-2011, referente precisamente al colectivo de Formación Profesional”.

3.- La concreción mediante la Resolución de 20 de mayo de 2010 de los módulos a los que corresponde un parámetro de ponderación superior a 0,1 en absoluto supone un perjuicio para quienes escogieron sus ciclos formativos en función de los publicados en la resolución anterior.

Porque cuando se publica la Resolución de 17 de julio, en agosto de 2009, los estudiantes ya han formalizado el proceso de admisión para el ciclo formativo (entre los días 1 a 25 de junio) y, por tanto, la elección de los ciclos y sus correspondientes módulos se produce antes de conocer los coeficientes de ponderación.

Además, al cambiar el Real Decreto 558/2010 el sistema de acceso para el curso 2011-2012 y dejar subsistente el régimen previsto en el artículo 26 sólo para el curso 2010-2011, “hace que decaiga cualquier pretensión de expectativa de derechos que se pudiera derivar de la publicación, ya que esos parámetros sólo resultan de aplicación para el acceso a ese curso universitario, estando sujeta cualquier pretensión de cambio de ciclo formativo al procedimiento de admisión que tendría lugar en junio de 2010”.

4.- La supresión mediante Resolución de 20 de mayo de 2010 de los parámetros de ponderación fijados en los Anexos III-A y B de la Resolución de 17 de julio de 2009 respecto al acceso al curso universitario 2011-2012, resulta en todo caso ajustada a derecho, en cuanto el RD 558/2010 modifica el RD 1892/2008 en lo relativo precisamente a la forma de acceso de estos estudiantes para dicho curso universitario.

5.- La competencia para fijar los parámetros de ponderación corresponde a las Universidades siendo potestativo el elevarlos por encima de 0,1, no imponiendo la normativa estatal ninguna obligación al respecto.

Añadiendo: “Prueba de ello es que el resto de las Universidades de otras Comunidades Autónomas, en ejercicio de esa potestad que les atribuye la norma estatal han ponderado al alza exclusivamente al colectivo procedente de Bachillerato dejando los coeficientes de los módulos todos a 0,1.

Frente a esto, la Comisión de Distrito Único ha tratado de fomentar precisamente el acceso a la Universidad de estos estudiantes, ponderando módulos por encima de 0,1.”

6.- La Resolución de 20 de mayo de 2010, publicada en BOJA núm.114, de 11 de junio, ha sido plenamente respetuosa con el principio de igualdad.

Para argumentar esto la Comisión de Distrito Único parte del concepto definido por la jurisprudencia constitucional relativo al tratamiento idéntico “ante igualdad de situaciones”.

En este punto se destaca que el procedimiento previsto en la normativa estatal para calcular la nota de admisión del alumnado procedente de Bachillerato y de Formación Profesional es sustancialmente distinto y, de ahí, que el RD 558/2010 haya establecido la posibilidad de que estudiantes procedentes de Formación Profesional puedan realizar la fase específica de la prueba de acceso. Y añade:

«Por tanto, no se puede pretender comparar la ponderación que se realice respecto a un colectivo con la que corresponda a otro. Es decir, que dados estos sistemas educativos tan dispares, el principio de igualdad no se puede interpretar en el sentido de que las Universidades estén obligadas a ponderar por encima de 0,1 por igual y en los mismos casos a unos y otros estudiantes. Es más, es que la norma deja libertad a las Universidades en este extremo, de tal forma que dentro de un mismo colectivo habrá materias o módulos que estén ponderados y otros que no, ya que de entenderse que el principio de igualdad significa aplicar una ponderación superior a 0,2, se habría explicado en la norma sin remitirlo al ámbito de las Universidades.»

A estos efectos, se sostiene que no existe infracción al principio de igualdad por el hecho de que, en cualquier sistema universitario, la puntuación máxima que pudiera alcanzar un estudiante procedente de Bachillerato fuera 14 y la de FP 12, ya que para que los primeros tengan posibilidad de competir por una plaza es necesario que, como mínimo, obtengan 4 puntos en la calificación de la fase general de la prueba de acceso a la universidad, incidiendo ésta en un 40% para determinar que el estudiante ha superado dicha prueba, mientras que los segundos tienen garantizado el acceso al procedimiento de concurrencia competitiva.

Finalmente destaca que con la modificación operada por RD 558/2010, permitiendo la realización de la fase específica de la prueba de acceso a estudiantes con título de Formación Profesional, se intenta equiparar el procedimiento de admisión para ambos colectivos sin modificar la potestad de las Universidades para determinar si una materia o temario han de considerarse idóneos y pueden, por tanto, ponderarse por encima de 0,1.

Primera.- De los resultados obtenidos en el nuevo sistema de acceso a la universidad y del sometimiento de las cuestiones objeto de queja al conocimiento de Juzgados y Tribunales

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, durante la tramitación de la presente queja de oficio se han ido recibiendo quejas individuales de personas que se consideraban perjudicadas por las decisiones adoptadas por la Comisión de Distrito Único y que se manifestaban absolutamente dispuestas a acudir a la vía judicial para la defensa de sus derechos, bien impugnado la Resolución de 20 de mayo de 2010 o bien las propias listas de adjudicación de plazas que, de acuerdo con la propia normativa de acceso, tienen el carácter de Resolución de la Presidencia de la Comisión de Distrito Único y agotan la vía administrativa.

Sin embargo, al final el número de personas que nos ha confirmado que han interpuesto el oportuno recurso contencioso-administrativo ha resultado ser muy escaso, en comparación al total de quejas recibidas. Un dato que nos parece muy significativo por cuanto el mismo podría estar íntimamente vinculado con el resultado de la última adjudicación de la primera fase del proceso de preinscripción universitaria que, según la información que hemos podido consultar, pone de relieve que el nuevo sistema de acceso ha beneficiado al alumnado procedente de Formación Profesional en Grados como Enfermería, Fisioterapia Magisterio o Podología, en los que el número de estudiantes procedentes de Ciclos Formativos de grado superior en la mayoría de las Universidades públicas andaluzas ha superado, incluso notablemente, al que tradicionalmente venía accediendo a dichos estudios a través del cupo del 30% de plazas reservadas para la Formación Profesional.

Por otra parte, estudios tradicionalmente muy demandados, como Medicina, inicialmente habrían quedado vetados para este alumnado al establecerse en la primera adjudicación una nota de corte superior a 12 en todas las Universidades públicas andaluzas; siendo ésta la máxima nota que podían alcanzar por aplicación de los parámetros de ponderación establecidos por la Comisión de Distrito Único. Sin embargo, tras la segunda y última adjudicaciones habría bajado dicha nota de corte, salvo en la Facultad de Medicina de la Universidad de Granada, permitiendo el acceso al alumnado de Formación Profesional, en algunos casos en mayor número que el 3% de cupo que venía anteriormente establecido para esta titulación por las Universidades andaluzas.

Inferimos de estos datos que muchos estudiantes de Formación Profesional que acudieron en queja ante esta Institución han resultado finalmente admitidos en los estudios deseados, por lo que han optado por no proseguir con las acciones en vía judicial que anunciaron.

En todo caso, y aunque hayan sido escasos los recursos presentados en sede judicial, no podemos obviar que la Resolución de 20 de mayo de 2010 ha sido impugnada ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo, razón por la cual esta Institución, de conformidad con su normativa reguladora, debe abstenerse de emitir pronunciamientos en relación con la misma que pudieran interferir en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

A mayor abundamiento, también hemos tenido conocimiento de la interposición de dos recursos contra la normativa estatal ante el Tribunal Supremo; que habrían sido promovidos por personas que consideran que el nuevo sistema de acceso universitario redunda en perjuicio del alumnado que ha cursado Bachillerato y realizado la prueba de acceso a la universidad, al reducir notoriamente sus posibilidades de obtener plaza en los estudios de Grado deseados, frente a estudiantes procedentes de Formación Profesional.

Sin perjuicio de todo ello, sí hemos considerado oportuno emitir un pronunciamiento acerca de la actuación de las Administraciones públicas implicadas, especialmente respecto de la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía, en cuanto se encuentra sometida a la supervisión del Defensor del Pueblo Andaluz en su misión de velar por los derechos reconocidos a la ciudadanía estatuaria y constitucionalmente.

Respecto a la actuación del Ministerio de Educación, si bien excede de nuestro ámbito de competencias emitir cualquier Resolución frente a dicho organismo, hemos estimado necesario incluir un pronunciamiento expreso valorando su intervención en este proceso, por su incidencia en la actuación de la Administración autonómica.

Segunda.- Del principio de igualdad en el acceso a las plazas de los estudios universitarios oficiales de Grado

Hemos de clarificar, en primer lugar, que la postura de esta Institución en relación a los hechos que vienen siendo objeto de nuestra investigación y respecto de los que hemos recibido numerosas quejas, parte del más estricto respeto al principio de imparcialidad en la defensa de los derechos cuya tutela nos ha sido encomendada.

La iniciación de la presente actuación de oficio ha tenido por objeto comprobar en qué medida dichos hechos podían afectar al principio básico de igualdad, recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución, y al derecho de acceso en condiciones de igualdad a los centros educativos sostenidos con fondos públicos, así como a la garantía de acceso a las universidades públicas de Andalucía en condiciones de igualdad (artículo 21 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

A este respecto, debemos decir que el principio de igualdad, como bien dice la Presidenta de la Comisión de Distrito Único en su informe, debe entenderse en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional. Y para resumir dicha jurisprudencia, traemos a colación la Sentencia 215/2009, de 15 mayo, de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª):

«A) Se configura objetivamente como un límite a la potestad del legislador. Establece la regla general de que las Cortes no pueden aprobar leyes que creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias. Ahora bien, este mandado constitucional tiene que ser adecuadamente matizado:

1º.- Como mandato al poder legislativo, impide que se pueda legislar configurando los supuestos de hecho de la norma de tal modo que dé un trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentren en la misma situación.

2º.- Sin embargo, al legislador le está permitido introducir elementos diferenciadores, aunque conlleven un trato más favorable, cuando esas medidas tienen por objeto compensar la situación de desventaja de determinados grupos sociales (...). No es contraria al artículo 14 de la Constitución Española la denominada "discriminación positiva". Con el límite de que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

B) Igualmente es un mandato al poder ejecutivo:

1º.- La Administración Pública no puede ejercer su poder reglamentario creando situaciones desiguales para personas iguales.

2º.- No puede, a la hora de resolver expedientes administrativos, interpretar la norma de forma contraria al principio de igualdad ante la ley.

C) También como una limitación al poder judicial, en cuanto órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas: (...)

Este derecho fundamental a la igualdad ante la ley no se detiene en ese mandato a los tres poderes, sino que además genera para el ciudadano un derecho subjetivo a obtener de los poderes públicos esa igualdad en la norma y en su aplicación. Le confiere acción para poder demandar con el fin de conseguir el restablecimiento de la igualdad en aquellos supuestos en que no se hubiese respetado ese derecho, y se le hubiese vulnerado personalmente. Pero también con matizaciones:

1º.- Debe partirse siempre de la comparación de situaciones fácticas o personales iguales. La discriminación se produce, como se dijo, cuando en dos situaciones idénticas, o a dos personas en la misma situación, se le aplican normas (o se interpretan) de tal forma que se produzca una discriminación que está basada en su raza, sexo, religión, etcétera. No toda diferencia necesariamente es discriminatoria, y niega la igualdad (...). Debe atenderse a situaciones en que la introducción de elementos diferenciadores en supuestos iguales carezca de un fundamento racional, o sean evidentemente arbitrarios. (...)

Para que pueda afirmarse que existe una vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley deben compararse situaciones subjetivas que sean homogéneas, equiparables. No puede pretenderse la igualdad entre quienes son desiguales. Es decir, que aquél con quien me comparo, "el término de comparación", no resulte arbitrario, caprichoso, o claramente distinto. Por lo que toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un «tertium comparationis» frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en «una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos».

2º.- La igualdad, a que se refiere el artículo 14 de la Constitución Española, es la igualdad jurídica o igualdad ante la ley, o como se ha dicho también “en” la ley. Lo anterior no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva. No persigue que todo el mundo sea igual en todos los ámbitos de la vida.»

En cuanto a esta igualdad material citada por la Audiencia Provincial de A Coruña, debemos remitirnos al artículo 9.2 de la Constitución, por el que se encomienda a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

En este sentido, consideramos que la decisión del Gobierno relativa a la eliminación del cupo de acceso reservado a estudiantes procedentes de Formación Profesional, permitiendo su concurrencia competitiva con el alumnado de Bachillerato, respondía precisamente a una decidida intención de “ discriminar positivamente” al primer grupo, mejorando sus condiciones de acceso a la universidad., siendo por tanto perfectamente compatible con el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución, conforme a la jurisprudencia antes expuesta.

Cuestión distinta es que, a la vista de los resultados obtenidos de la aplicación práctica de dicha medida, puedan algunas personas considerar que la misma ha resultado “excesivamente gravosa” para el otro grupo, el procedente de Bachillerato, habida cuenta que el mismo parte de una situación de desigualdad en tanto se le exige la superación de una prueba de acceso a la universidad que, conforme a la normativa estatal, sólo podrá considerarse superada cuando se haya obtenido una nota igual o mayor a 5 puntos como resultado de la media ponderada del 60 por ciento de la nota media de bachillerato y el 40 por ciento de la calificación de la fase general, siempre que se haya obtenido un mínimo de 4 puntos en ésta (artículo 13.2 del Real Decreto 1892/2008).

Sea como fuere, la emisión de un pronunciamiento jurídicamente vinculante sobre esta cuestión, como hemos indicado anteriormente, corresponde en el estado actual de la situación a los Juzgados y Tribunales que se encuentran conociendo de los asuntos concretos que han sido sometidos a su consideración, debiendo abstenerse esta Institución de posicionarse al respecto.

Tercera.- De la actuación del Ministerio de Educación en el proceso de implantación del nuevo régimen de acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado establecido por el Real Decreto 1892/2008

Para evaluar la actuación de las distintas Administraciones Públicas con competencias en la materia en el desarrollo del proceso que se inició con la aprobación del Real Decreto 1892/2008 y ha continuado con la aplicación del nuevo régimen de acceso a la Universidad para el curso 2010-2011, debemos detenernos en el examen de las decisiones adoptadas por las mismas en los ámbitos competenciales que les resultan propios.

Así, y por lo que se refiere a la actuación del Ministerio de Educación en este asunto y más concretamente en relación a las decisiones adoptadas y las directrices aprobadas para la puesta en práctica del nuevo sistema de acceso a los estudios Universitarios, debemos decir que se echa en falta una mayor dosis de previsión y planificación en la determinación y puesta en práctica del nuevo modelo, habida cuenta las importantes consecuencias que tales decisiones conllevan para un importante colectivo social que precisa conocer con suficiente antelación y certeza cuáles son las reglas por las que va a regirse el acceso a los estudios universitarios a fin de diseñar con conocimiento de causa su itinerario educativo.

No corresponde a esta Institución valorar si constituye un acierto o un error la decisión adoptada por el Ministerio de Educación de “mejorar” las condiciones de acceso a la Enseñanza Universitaria del alumnado procedente de Formación Profesional. No obstante, sí podemos decir que una decisión de este tipo, que implica modificar sustancialmente un sistema de acceso de larga tradición y raigambre en nuestro sistema educativo, debería haberse adoptado con tiempo suficiente antes de su entrada en vigor y después de un profundo estudio de las consecuencias prácticas que podría conllevar para los colectivos afectados el cambio operado en un sistema que, no lo olvidemos, en la medida en que es selectivo implica dar prioridad a unos alumnos sobre otros en el acceso a determinados estudios especialmente demandados.

Si -como parecen apuntar los datos conocidos- el resultado práctico del nuevo sistema es que se facilita notoriamente el acceso a determinados estudios especialmente demandados -p.e. los relacionados con la salud- desde la Formación Profesional, es evidente que a medio plazo muchos alumnos que ahora optan por estudiar bachillerato como antesala al acceso a la Universidad, cambiarán su opción y se decantarán por los ciclos formativos. Con ello podría darse la paradoja de que unos estudios de Formación Profesional, diseñados específicamente para formar profesionales que puedan incorporarse con rapidez y garantías al mercado laboral, pasen a convertirse en niveles educativos de preparación universitaria para determinados estudios muy demandados, mientras que los estudios de bachillerato, que se diseñaron precisamente con el objetivo de formar a los futuros universitarios, pasen a acoger únicamente a aquellos estudiantes que aspiran a cursar grados universitarios con escasa demanda.

Las consecuencias que puede implicar el nuevo sistema de acceso universitario son las que hacen que consideremos que una decisión de este tipo sólo debería haberse adoptado tras un detenido proceso de estudio y planificación que permita conocer con antelación cuáles serán las consecuencias prácticas del nuevo sistema a implantar sobre los colectivos afectados y sobre la arquitectura del propio sistema educativo. Una previsión y una planificación adecuadas hubieran permitido adoptar las decisiones necesarias con el rigor y la antelación suficiente para que los principales destinatarios de la norma -los estudiantes de secundaria y sus familias pudiesen planificar con conocimiento de causa su futuro itinerario educativo.

En el presente caso, si tomamos en consideración que el Real Decreto 1892/2008, que da comienzo al proceso de implantación del nuevo sistema, se aprobó el 14 de noviembre de 2008 y con la intención de que comenzara a aplicarse para el acceso a la Universidad del curso 2010-2011, es evidente que no ha existido suficiente previsión y planificación puesto que en tal fecha existía ya un porcentaje importante de alumnos que estaban cursando bachillerato o formación profesional, sin que en el momento de hacer la elección por uno u otro itinerario educativo hubieran podido conocer en que medida influiría el nuevo modelo en sus posibilidades de acceder a los estudios universitarios deseados.

Parece que hubiera resultado mas acertado que el nuevo sistema de acceso se hubiera determinado con una antelación mínima de dos cursos académicos completos antes de su entrada en vigor, para que los alumnos que culminaban sus estudios de ESO hubieran tenido la posibilidad de decidir con pleno conocimiento cual era la mejor opción educativa para conseguir sus aspiraciones formativas universitarias.

Pero esta situación de falta de previsión y planificación que estamos denunciando se agrava si tomamos en consideración que el Real Decreto 1892/2008, además de su tardía aprobación, ha tenido que ser objeto de un desarrollo reglamentario posterior en aspectos esenciales para su aplicación, e incluso ha sido parcialmente corregido en virtud del Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, lo que supone que importantes colectivos de alumnos han visto como resultan alteradas sus expectativas futuras de acceso a estudios universitarios cuando ya están cursando los últimos cursos de bachillerato o Formación Profesional y las posibilidades de rectificación resultan excesivamente gravosas.

Así, cuando se aprueba el Real Decreto 1892/2008 en noviembre de 2008, se establece en sus Anexos I y II determinada adscripción de las materias de modalidad que se imparte en 2º de Bachillerato y de los títulos de Técnico Superior de Formación Profesional (organizados por familias profesionales) a las ramas de conocimiento en que se estructuran las enseñanzas universitarias de Grado. Dicha adscripción permite la incorporación a la nota de admisión de las calificaciones de las materias de la fase específica y de los módulos del correspondiente Ciclo Formativo, respectivamente, puesto que la normativa sobre acceso universitario establece que sólo computarán cuando estén adscritos a la rama de conocimiento del Grado al que se pretenda acceder.

Unos meses después, se aprueba la Orden EDU/1434/2009, de 29 de mayo, por la que se actualizan dichos Anexos, permitiendo la adscripción de determinadas materias de modalidad a nuevas ramas del conocimiento e incorporando la adscripción de los Títulos de Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño (por familias profesionales) y de Técnico Deportivo Superior.

Finalmente, ya cercana la prueba de acceso para el curso universitario 2010-2011, se aprueba la Orden EDU/268/2010, de 11 de febrero de 2010, en virtud de la cual se añade una Disposición Transitoria Única a la Orden de mayo de 2009, permitiendo que, excepcionalmente para dicho curso, quienes se encontrasen cursando segundo de Bachillerato y se hubiesen visto afectados por el cambio de adscripción de un título universitario a una rama de conocimiento, su nota de admisión podría incorporar las calificaciones de las materias de la fase específica, independientemente de que estuviesen adscritas a la rama de conocimiento del Grado al que pretendiesen acceder.

Lo que se traduce de todas estas circunstancias es que hemos asistido a un proceso de múltiples cambios normativos que han ido introduciendo importantes novedades que, en última instancia, iban a afectar notablemente a quienes concurrían a los procedimientos de acceso a las universidades españolas en el curso 2010-2011.

Particularmente significativa y demostrativa de esta falta de previsión y planificación en la implantación del nuevo sistema de acceso se nos antoja la modificación operada en el sistema a resultas de la aprobación del Real Decreto 558/2010, una norma que posibilita que los alumnos procedentes de Ciclos Formativos puedan realizar una prueba para mejorar su nota de admisión al igual que ocurre actualmente con los alumnos de bachillerato. Sin embargo, la ejecución de esta medida, aprobada ya en fechas muy cercanas a la celebración de la prueba de acceso correspondiente al curso 2010-2011, ha tenido que posponerse hasta el siguiente curso académico.

De este modo, en los procedimientos de concurrencia competitiva para acceso a las enseñanzas de Grado que se celebren a partir del curso 2011- 2012, para el cálculo de la nota de admisión de quienes ostenten los títulos de Técnico Superior y Técnico Deportivo Superior se tendrá en cuenta la nota media del ciclo formativo y las calificaciones de un máximo de dos ejercicios superados de la fase específica que proporcionen mejor nota de admisión (siempre que los temas sobre los que versen estén adscritos a la rama del conocimiento del título al que se pretenda acceder), ponderados dichos temarios de acuerdo con los valores aprobados por cada Universidad por considerarlos más idóneos para superar con éxito las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

Este nuevo cambio en el sistema de acceso, aparte de la improvisación que denota, supone una vez más cambiar las reglas del juego cuando para muchos alumnos de Formación Profesional o Bachillerato el juego está ya mas que comenzado. Pero además este cambio plantea una nueva incógnita: dada la premura de plazos ¿serán capaces las autoridades educativas de tener preparadas estas nuevas pruebas de mejora de notas con la antelación suficiente para que los alumnos de los Ciclos Formativos puedan prepararlas adecuadamente?.

Cuarta.- De las Resoluciones dictadas por la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía con respecto a los parámetros de ponderación

Por lo que se refiere a la actuación de las Universidades andaluzas en cuanto a la determinación de los parámetros de ponderación que correspondía aplicar a los alumnos de Formación Profesional en atención a los módulos cursados, debemos decir que las decisiones adoptadas por la Comisión de Distrito Único, en nombre y representación de dichas Universidades, no parecen haber sido las mas acertadas a la luz de como se han desarrollado los acontecimientos posteriores, especialmente si las comparamos con las decisiones adoptadas en esta materia por otras Universidades españolas.

En efecto, a pesar de las manifestaciones contenidas en el informe de la Comisión de Distrito Único afirmando que la decisión de la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas de no fijar los parámetros de ponderación obedeció a que las mismas optaron por esperar a las posibles modificaciones de la normativa estatal que pudieran afectar al colectivo procedente de Formación Profesional para el curso 2010-2011, los hechos finalmente acontecidos nos hacen pensar que fueron otras razones de prudencia y cautela las que llevaron a la mayoría de Universidades españolas a mantener los parámetros de ponderación en el 0,1, mientras las Universidades andaluzas lo fijaban en el 0,2. Razones de prudencia que parecen estar relacionadas con la previsión de que tales parámetros pudieran redundar en una posición de excesiva ventaja para los alumnos procedentes de Formación Profesional, al menos en relación a ciertos Grados. Unas previsiones que parecen haberse cumplido en gran medida.

Parece deducirse de lo ocurrido en Andalucía que la Comisión de Distrito Único Andaluz, al fijar en el 0,2 el parámetro de ponderación para los alumnos provenientes de Ciclos Formativos, pecó de cierto apresuramiento o de un error de cálculo, al no tomar suficientemente en consideración las consecuencias que podrían derivarse de la aplicación práctica del mismo.

En este sentido, no podemos por menos que discrepar de la Comisión de Distrito Único cuando señala, respecto a los parámetros establecidos para el cálculo de la nota del alumnado procedente de Bachillerato, que la publicación de la Orden EDU/268/2010, de 11 de febrero, obligaba a ponderar coeficientes ya fuera de plazo. A nuestro entender, la citada Orden ministerial únicamente vino a establecer, para el acceso al curso universitario 2010-2011, que el alumnado procedente de Bachillerato no se viese perjudicado por el cambio de adscripción de un título universitario a una rama de conocimiento, de modo que podrían computarse sus calificaciones de la fase específica, con independencia de su adscripción.

Por tanto, no vemos qué justificación pueda tener dicha medida para operar un cambio en los parámetros del Anexo I “y aplicarlo en condiciones de igualdad a los alumnos procedentes de Bachillerato que ingresen en el curso 2010- 2011”, según el propio tenor del dispositivo Primero de la Resolución de 20 de mayo de 2010.

Lo que sí estimamos necesario era completar la tabla de parámetros de ponderación de las materias de modalidad de Bachillerato respecto de los nuevos Grados, cuyo diseño no se había completado cuando se dictó la Resolución de 17 de julio de 2009. Así, de las 67 titulaciones a las que se vincularon las materias de modalidad para asignarles los correspondientes parámetros de ponderación (Anexo I de la Resolución de 17 de julio de 2009), se pasó a un total de 94 Grados (Anexo I de la Resolución de 20 de mayo de 2010).

Por el contrario, no estimamos comprensible que dicho Anexo I no incluyese inicialmente todas las materias de modalidad de Bachillerato, incorporando el Anexo I de la Resolución de 20 de mayo de 2010 los parámetros correspondientes a seis materias de modalidad que no se habían incluido en la Resolución de 17 de julio de 2009. Desconocemos si este olvido respondió a la imposibilidad de valorar en plazo todas las variables posibles o a otras cuestiones técnicas que, en ningún momento, han sido puestas de manifiesto.

Por otro lado, y volviendo a los parámetros fijados para calcular la nota de estudiantes procedentes de Formación Profesional, señalaba en su informe la Comisión de Distrito Único que no hubo tiempo de establecer los parámetros por módulos a la fecha en que éstos debían publicarse (al comienzo del curso académico en que tendría lugar el proceso de admisión universitaria). A este respecto, y si bien es verdad que el trabajo a realizar realmente debía ser arduo, pues, según se nos informa, debían valorarse unos 9.000 módulos de familias profesionales en relación con cerca de un centenar de Grados y sin que se hubiera completado el mapa de estas nuevas titulaciones, no es menos cierto que dicho trabajo pudo iniciarse en noviembre de 2008, al tiempo de publicación del Real Decreto 1892/2008, lo que hubiera otorgado a la Comisión de Distrito Único y las Universidades públicas andaluzas un año para desarrollar dicha labor.

Por otra parte, hemos de advertir que efectivamente cuando se publica la Resolución de 17 de julio de 2009, quienes fuesen a participar en el proceso de admisión a los estudios universitarios de Grado para el curso 2010-2011 ya se encontraban matriculados de los correspondientes módulos de su Ciclo Formativo.

Incluso, creemos que la intención de la norma estatal, al establecer que los parámetros de ponderación se publiquen al comienzo del curso en el que vaya a tener lugar la prueba de acceso, no es que dicha publicación determine la matrícula del alumnado (pues ya se habrá formalizado) sino que conozcan con anticipación qué materias o módulos cuentan con mayor valoración para el acceso a los estudios deseados, con objeto de que realicen un mayor esfuerzo en tales materias/módulos que pueda verse recompensado con una mejor calificación de la prueba de acceso.

El propio Real Decreto 558/2010 vendría a confirmar tal afirmación, pues la nota de acceso para estudiantes procedentes de Formación Profesional vendrá determinada, a partir del curso 2011-2012, por la nota media del ciclo formativo y dos calificaciones de la fase específica, ponderadas de acuerdo con los valores que establezcan las Universidades según los temarios sobre los que versen. Dichos parámetros deberán igualmente publicarse al inicio del curso correspondiente a la prueba.

Por tanto, entendemos que no se trata ya tanto de influir en la matrícula de los módulos del Ciclo Formativo, sino en contar con información suficiente de cara a los mejores resultados de la prueba de acceso.

Por el contrario, la situación creada con la Resolución de 17 de julio de 2009 estimamos que ha sido generadora de determinadas expectativas que, finalmente, se han visto frustradas como consecuencia del dictado de la Resolución posterior de 20 de mayo de 2010.

Así, la fijación de valores de hasta 0,2 para determinadas familias profesionales, mediante Resolución de 17 de julio de 2009, llevó a quienes cursaban tales estudios a la lógica conclusión de que todos los módulos incluidos en los Ciclos Formativos adscritos a dichas familias se verían beneficiados de tal puntuación. Conclusión que se ha visto finalmente refutada con la publicación de la Resolución de 20 de mayo de 2010, mediante la que se reduce considerablemente el número de módulos que cuentan con una valoración superior a 0,1.

Justifica la Comisión de Distrito Único dicha decisión en que la normativa estatal exigía que la determinación de los parámetros de ponderación se fijase por módulos y no por familias profesionales, razón por la cual se vieron obligados a dictar la Resolución de 20 de mayo de 2010 para precisar y desarrollar la de 17 de julio de 2009 que sólo mencionaba familias profesionales.

Respecto de esta argumentación cabe hacer varias puntualizaciones: en primer lugar hemos de decir que no entendemos por qué motivo no se fijaron los módulos afectados en julio de 2009, si, como señala la Comisión, era preceptivo hacerlo no resultando válida la determinación de parámetros por familias profesionales.

Si el problema era de falta de tiempo para fijar los módulos afectados al resultar muy numerosos los mismos, por un simple criterio de prudencia no debió aprobase una Resolución en los términos tan amplios en que se redactó.

Como bien recuerda la Comisión de Distrito Único, resulta potestativo para las Universidades fijar valores por encima de 0,1 para dichos parámetros de ponderación. En consecuencia, estima esta Institución que si no contaba con datos suficientes para emitir un pronunciamiento concreto por módulos -que era el que exigía el Real Decreto 1892/2008-, debió abstenerse de elevar a 0,2 familias profesionales completas y esperar al siguiente proceso en el que ya pudiese contar con suficiente información, como parecen haber hecho las restantes Comunidades Autónomas siguiendo un acertado criterio de cautela y prudencia.

Lo que a nuestro juicio no parece aceptable en derecho es que, tras acordarse en tiempo y forma mediante la Resolución de 17 de julio de 2009 que determinadas familias profesionales tendrían un parámetro de ponderación de 0,2 en los procedimientos de acceso para el curso 2010/2011, se proceda posteriormente a una modificación parcial de tal disposición dejando fuera de éste parámetro a un significativo número de módulos que pertenecían a las familias profesionales referenciadas en dicha Resolución, y todo ello mediante una Resolución de 20 de mayo de 2010 dictada fuera del plazo normativamente estipulado y bajo el pretexto de concretar y clarificar cuales eran los módulos profesionales a que afectaba dicha ponderación.

A nuestro entender, la falta de determinación de cuáles eran los módulos específicamente afectados por el parámetro de ponderación fijado en la Resolución de 17 de julio de 2009, únicamente habilitaba a la Comisión de Distrito Único para que procediese a subsanar tal omisión detallando todos y cada uno de los módulos incluidos en las familias profesionales recogidas en dicha Resolución de julio de 2009. Lo que en ningún caso podía habilitar dicha falta de concreción era a una posterior rectificación del contenido dispositivo de la Resolución de julio de 2009 por medio de una Resolución dictada fuera del plazo normativamente estipulado y con una pretensión supuestamente clarificadora o de mera concreción.

Por tanto, la Resolución de mayo de 2010, al dejar fuera de la posibilidad de ponderación con el 0,2 a módulos que estaban integrados en las familias profesionales definidas en la Resolución de julio de 2009 está operando, de facto, una modificación o derogación parcial de lo dispuesto en dicha Resolución sin contar con habilitación suficiente para dicho cambio normativo y encontrándose fuera del plazo fijado para ello.

Por otra parte, podrían ser cuestionables las afirmaciones de la Comisión de Distrito Único relativas a que se ha tratado en todo momento de fomentar el acceso de estudiantes procedentes de Formación Profesional a la Universidad con la ponderación de algunos módulos por encima de 0,1, en caso de que demostrasen ser ciertas las denuncias de algunos de los promotores de quejas ante esta Institución que afirman que, los módulos a los que finalmente se ha asignado valores superiores a 0,1, tras la modificación operada por la Resolución de mayo de 2010, han resultado ser precisamente los de menor implantación dentro de sus respectivas familias profesionales, por lo que han sido muy pocas las personas que se han podido beneficiar de tal ponderación.

De igual modo, se ha cuestionado en bastantes de las quejas recibidas la “idoneidad” de los módulos a los que finalmente se habría asignado un valor de 0,2 tras la Resolución de mayo de 2010, por entender que existen en las mismas familias profesionales otros módulos que resultan ser más idóneos en relación con las mismas enseñanzas universitarias de Grado.

Así, muchas quejas ejemplificaban esta denuncia con una referencia al caso de la familia profesional de Sanidad, señalando que, para el acceso a Medicina sólo se había valorado con 0,2 el módulo de “Atención Técnicosanitaria al paciente”, cuando dicho módulo sólo se impartía en el Ciclo Formativo de Técnico Superior en Radioterapia, mientras que otros Ciclos Formativos de la misma familia contarían con módulos igualmente merecedores de la misma puntuación por su adecuación a los estudios de Medicina. De este modo, concluían, se estaba creando una situación de desigualdad entre los mismos estudiantes de Formación Profesional, sin que existiesen razones justificadas para tal distinción.

Sin entrar a valorar qué módulos de los Ciclos Formativos pueden resultar merecedores de una valoración u otra, pues excede del ámbito competencial de esta Institución y corresponde tal función precisamente a los organismos que cuentan con información adecuada para adoptar tal decisión (Comisión de Distrito Único y Universidades), lo cierto es que se echa de menos una motivación adecuada acerca de las decisiones tomadas. Motivación que, si bien sería demasiado extensa para su inclusión en la Resolución formal que se adopte, sí debería formar parte del expediente tramitado con tal objeto, de modo que las personas interesadas pudiesen acceder al mismo y recabar información relativa a los criterios seguidos para fundamentar la decisión administrativa.

No está de mas recordar que, aunque resulte potestativa la valoración que hayan de asignar las Universidades a las materias y módulos, las Administraciones están obligadas a motivar sus actos cuando se dictan precisamente en ejercicio de potestades discrecionales (artículo 54.1.f de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Quinta.- Conclusiones y propuestas relativas a las decisiones a adoptar con respecto al acceso a la Universidad a partir del curso 2011- 2012

Teniendo en cuenta todas las consideraciones hasta aquí expuestas, debemos manifestar que las decisiones tomadas respecto al acceso a la Universidad, tanto en el ámbito estatal como autonómico andaluz, se han demostrado claramente faltas de una planificación adecuada, dando muestras de una improvisación que ha generado importantes consecuencias sobre las personas afectadas por dichas decisiones.

Los continuos cambios normativos y organizativos a los que hemos asistido desde que en el año 2008 quedase aprobado el nuevo sistema de acceso a la Universidad y la falta de anticipación en cuanto a las consecuencias de las decisiones que se han ido adoptando, han provocado importantes perjuicios a muchos estudiantes que planificaron sus opciones académicas atendiendo a unas circunstancias que, finalmente, no han podido hacerse realidad.

Hemos de destacar que este tipo de decisiones administrativas afectan de modo decisivo al futuro de generaciones de estudiantes que, al menos, deberían contar con la suficiente seguridad jurídica para poder tomar las decisiones más adecuadas respecto a su posible acceso a la Universidad y, consecuentemente, sobre su futuro desarrollo personal y profesional.

En consecuencia, estimamos oportuno apelar a una mayor cautela y previsión por parte de las Administraciones competentes a la hora de abordar los necesarios ajustes y la definitiva definición del modelo de acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

En este sentido, de cara a las decisiones de futuro, estimamos necesario clarificar una cuestión que ha sido objeto de numerosas quejas ante esta Institución, relacionada con la decisión de suprimir los parámetros de ponderación para el curso 2011-2012, aprobados por Resolución de 17 de julio de 2009.

Hemos de destacar, en primer lugar, que tal supresión se refiere únicamente a los parámetros aplicables al alumnado procedente de titulaciones de Técnico Superior de Formación Profesional, y Técnico Superior en Artes Plásticas y Diseño y Técnico Deportivo Superior (Anexos III-A y B).

Dicha decisión se justifica en la modificación de la normativa estatal operada por Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, regulando la posibilidad de que el alumnado procedente de Formación Profesional realice la fase específica de la prueba de acceso, en las mismas condiciones que los estudiantes procedentes de Bachillerato, a partir del año académico 2011-2012.

Sin entrar a valorar las consideraciones que al respecto ofrece la Comisión de Distrito Único, entendemos plenamente justificada dicha eliminación ya que no resultarían ajustados a la realidad del procedimiento de admisión a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado. Así, el Real Decreto 558/2010, al establecer la posibilidad de que el alumnado que cursa dichos módulos pueda aspirar a subir nota, mediante la superación de la fase específica de la prueba de acceso, hace referencia ahora a los temarios sobre los que ha de versar dicha prueba específica y no a los módulos de los Ciclos Formativos.

Por tanto, de cara al procedimiento de admisión universitaria correspondiente al curso 2011-2012, se hace necesario, en primer lugar, perfilar las características de esta prueba específica dirigida a quienes cuenten con títulos de Técnico Superior de Formación Profesional y definir los temarios de los que hayan de examinarse; funciones cuyo impulso corresponde al Ministerio de Educación. Posteriormente, en el ámbito de las Comunidades Autónomas, las correspondientes Universidades (en el caso de Andalucía, constituidas en Distrito Único) deberán preparar el desarrollo de la prueba y aprobar los parámetros de ponderación de los temarios que consideren más idóneos para seguir con éxito las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

Nos encontramos ya al inicio del curso académico correspondiente al procedimiento de admisión a las enseñanzas universitarias de Grado que habrá de tener lugar en junio de 2011 y estimamos que resulta lógico esperar que las Administraciones competentes tuvieran ya diseñado su modelo definitivo de acceso a la universidad.

Dado que parece que este modelo aun no está totalmente definido, estimamos necesario que por parte de las autoridades educativas andaluzas se proceda a compeler al Ministerio de Educación a la definición inmediata de los tres temarios que integrarán la fase específica de los titulados de Formación Profesional, así como a su adscripción a las ramas de conocimiento en que se estructuran las enseñanzas universitarias oficiales de Grado.

De otro modo, no podría producirse en plazo la respuesta de las Universidades para la determinación de los parámetros de ponderación que consideren idóneos y volverían a reproducirse situaciones como las que se han vivido para el acceso al curso universitario 2010-2011, en el que la falta de información adecuada ha sido fuente de conflictos y de merma de expectativas.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29 de nuestra Ley Reguladora, se formula la siguiente