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I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 1 de febrero de 2011, un vecino de la localidad de Andújar formulaba queja concretada en lo siguiente:

- Que en los bajos de su vivienda, sita en la calle Corredera Capuchinos, se encuentra desarrollando su actividad un gimnasio.

- Que el mismo carece de licencia de apertura.

- Que el establecimiento dispone de sistemas de reproducción de música.

- Que sufre molestias como consecuencia de los ruidos que son generados desde el establecimiento.

- Que en numerosas ocasiones ha denunciado los hechos ante el Ayuntamiento pero éste no ha solventado el problema.

II. Una vez reunidos cuantos requisitos formales resultan requeridos por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, fue acordada la admisión a trámite de la queja y, consiguientemente, se requirió al Ayuntamiento de Andújar la evacuación de informe sobre el particular.

III. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 13 de junio ha sido recibido oficio del Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento en el que se señala que el gimnasio en cuestión cuenta con licencia de primera utilización y licencia de apertura para la actividad de centro de mantenimiento físico, sin equipo de reproducción sonora.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Única .- Necesidad de cumplimiento de los deberes de vigilancia,  inspección y sanción.

Atendiendo a la información obrante en el expediente de queja, parece ser que el establecimiento en cuestión está desarrollando una actividad que no se encuentra amparada por la licencia de actividad concedida por el Consistorio, cual es la utilización de sistemas de reproducción musical.

Tal hecho podría resultar constitutivo de un ilícito administrativo a tenor  de lo dispuesto en el Capítulo V de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

En consecuencia y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente 

RECORDATORIO de los deberes normativos contenidos en la mencionada norma.

RECOMENDACIÓN 1: Ordenar que a la mayor brevedad posible se gire visita de inspección al establecimiento objeto de la queja, al objeto de verificar la veracidad de los hechos denunciados.

RECOMENDACIÓN 2: En su caso, ordenar la incoación de expediente sancionador frente al titular del citado establecimiento y la adopción de cuantas medidas accesorias resulten oportunas a los efectos de garantizar el cumplimiento de las condiciones fijadas en la licencia de actividad otorgada y el pleno respeto de los derechos de la parte promotora de la queja.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizaría el respeto de los derechos constitucionales y estatutarios que estimamos afectos.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación del Recordatorio de deberes legales y de las Recomendaciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

RECORDATORIO de los deberes legales señalados en los considerandos anteriores.

- RECOMENDACIÓN 1: Por parte de la Gerencia municipal de Urbanismo se ordene la comprobación de la tenencia de la autorización pertinente para la instalación de veladores y, de no disponer de la misma, se incoe el correspondiente procedimiento sancionador.

- RECOMENDACIÓN 2: Por parte de la Delegación de Medio Ambiente se actúe con la mayor de las diligencias posible en la tramitación y resolución de los expedientes disciplinarios en curso, evitando dilaciones excesivas en los mismos que pudieran conllevar lesiones de derechos fundamentales de la ciudadanía.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizarían en mejor medida los derechos constitucionales y estatutarios que estimamos afectos.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación del Recordatorio de deberes legales y de las Recomendaciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 14 de enero de 2011, un vecino de Moguer formulaba queja concretada en lo siguiente:

- Que en los bajos de su vivienda se encuentra localizado el establecimiento “...”.

- Que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados desde tal establecimiento.

- Que ha puesto los hechos en conocimiento de la Autoridad municipal, pero ésta no ha solventado la cuestión.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se requieren por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, fue acordada la admisión a trámite de la queja y, consiguientemente, fue solicitado al Ayuntamiento de Moguer la evacuación de informe sobre el particular.

III. Con fecha 8 de junio de 2011 ha sido recibido en la sede del Defensor del Pueblo Andaluz oficio del Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Moguer adjunto al cual se aporta la siguiente documentación:

- Ensayo acústico justificativo del cumplimiento de los niveles NEE, NAE y aislamiento según el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica.

- Decreto de Alcaldía de puesta en funcionamiento para la actividad objeto de la queja.

IV. Posteriormente, con fecha 10 de junio de 2011, ha sido aportado por la parte promotora de la queja Informe de Ensayo elaborado por EGMASA los días 9 y 10 de marzo de 2011, relativo a la posible afección acústica del establecimiento en cuestión en el que se concluye lo siguiente:

- Que el local en cuestión dispone de equipos de reproducción audiovisual y musical a pesar de que los mismos no se encuentran autorizados por la licencia municipal de actividad.

- Que el local no dispone de equipo limitador-controlador acústico.

- Que son superados los valores límite de inmisión de ruido fijados en el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas y en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En su escrito de que la interesada manifiesta que el concurso-oposición, convocado por Resolución de 31 de marzo de 2008, (BOJA del 16 de abril) y al que se hace referencia expresa en el encabezamiento de este escrito, ha concluido en fechas recientes con la publicación de la lista definitiva de aspirantes seleccionados (Resolución de 26 de mayo de 2010 –BOJA de 9 de junio-), apareciendo excluida como consecuencia de la exclusión, por parte del Tribunal Calificador, de un determinado mérito, y ello ha pesar de haberlo alegado y acreditado reiteradamente tanto en el trámite de solicitud como en el de alegaciones correspondiente.

La cuestión controvertida se circunscribe a que por el Tribunal no se han tenido en cuenta dos actividades formativas (título de Prevención de Riesgos Laborales en la sanidad y Formación Especializada en Operaciones Administrativas, respectivamente), toda vez que en la autobaremación realizada por la interesada se incluyó esta en el apartado relativo a “FORMACIÓN CONTINUADA” (apartado 2.2.2 del Anexo II del Baremo de méritos de la convocatoria) en lugar del de “FORMACIÓN NO ACREDITADA E IMPARTIDA POR LAS ENTIDADES QUE SE CITAN” (apartado 3.2 del mismo baremo), error interpretativo y meramente formal que si bien no produce ninguna diferencia en el resultado global de la valoración de estos méritos (al tener una misma puntuación en ambos apartados), es objeto de eliminación de baremación por el citado Tribunal a pesar de haberse hecho esta advertencia en el trámite de alegaciones previsto en las bases de la convocatoria a estos fines.

Como consecuencia de lo anterior, al eliminarse los 13,125 puntos en que se evalúan ambos cursos (en la práctica 5,65 puntos como consecuencia del tope de baremación correspondiente al apartado 3 del baremo), se deriva la exclusión de la interesada del listado de aspirantes seleccionados a pesar de obtener una puntuación superior a la última de los aspirantes (Dª. Isabel Maria Rivas Gallegos con 128,498 puntos), toda vez que de habérsele considerado esta puntuación (la citada reducida por el referido tope) habría alcanzado un total de 130,205 frente a los 124,455 que se le adjudica por el Tribunal.

Visto este planteamiento así como toda la documentación aportada por la interesada, esta Defensoría considera, sin necesidad de más trámite, que dispone de los elementos necesarios para hacer las siguientes consideraciones.

En primer lugar cabe hacer una breve exposición de la dinámica en la que se desenvuelve la práctica de estos procesos selectivos, cuya particularidad respecto a estas categorías de personal estatutario viene dada por la exigencia en las bases de la convocatoria en relación a la fase de concurso, de la realización de la autobaremación de los méritos por parte del propio aspirante, descargándose de esta engorrosa labor al Tribunal , que solo en trámite de revisión comprobará la regularidad de estas autobaremaciones, ateniéndose a una serie de criterios establecidos en dichas bases (vinculación de los méritos autobaremados, no puntuación mayor a la consignada en el autobaremo, etc.).

La autobaremación, conforme a los diversos apartados y subapartados del baremo, no es actividad exenta de complejidad, dado los términos técnicos-jurídicos en que aparecen redactados y la ausencia de un manual o instrucciones complementarias de ayuda al respecto, y en esta labor que se descarga en el aspirante-opositor a la hora de confeccionar el modelo normalizado ad hoc, el incurrir en algún tipo de error formal, como el que aquí se trata, acarrea a modo de sanción la fatal consecuencia de la eliminación de plano del mérito de que se trate, como demuestra la práctica del Tribunal responsable de la gestión de esta convocatoria, pues un mero error en la ubicación de los méritos alegados en el formulario, alegados, autobaremados y acreditados por la interesada en toda las fases del proceso selectivo, son eliminados por el Tribunal calificador sin mas trámite que el que se sucede con la publicitación de las aprobaciones de las listas provisionales y definitivas, sin ningún tipo de resolución expresa individualizada que explicite los motivos y la cobertura legal de dicha decisión.

En este sentido, resulta de interés poner de manifiesto que esta Defensoría es consciente de que en estos procesos selectivos de carácter masivo le es exigible a la Administración convocante, la debida diligencia y celeridad en su resolución y que en base a ello se descarga en el aspirante buena parte de la carga, como es la tarea no fácil de autobaremarse en la fase de concurso, mas este principio, su existencia, en modo alguno puede justificarse si es a costa de los derechos de los participantes. 

Pues bien, tras la anterior consideración y siguiendo la línea expositiva iniciada, hemos de decir que la interesada alegó este extremo en el trámite establecido de publicitación de la lista provisional, en el que instó la vista del expediente en orden a obtener una respuesta a la reducción de la puntuación autobaremada (en la que pudo constatar la eliminación de los 5,65 puntos que le correspondían en dicho apartado), y mediante detallado escrito de alegaciones hizo la advertencia al Tribunal solicitando en dicho acto que fueran de oficio por el Tribunal objeto de baremación en el apartado correspondiente del baremo y con la misma cuantificación (apartado 3 en lugar del 2) sin que por éste se considerara este alegato tal y como demuestra la ulterior aprobación del listado definitivo, en el que por vía de ratificación de la lista provisional en definitiva se deniega la misma, sin motivación alguna que lo fundamentara a pesar de que para dicho trámite dispuso del generoso plazo de seis meses (el que va entre las publicaciones en BOJA de los listados provisionales y definitivos).

Resulta cuando menos sorprendente que la expeditiva y sumaria práctica de este sistema (que en modo alguno tiene cobertura legal en el Decreto regulador de la selección del personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud –Decreto 136/2001, de 12 de junio-, ni en las bases de la Resolución convocante) pueda derivar en una situación diabólica, de tal manera que al participante en el proceso no solo se le adjudica la tarea de la baremación de sus méritos sino también la de asumir los errores que la misma pueda acarrear, sin que por esta Defensoría se pueda barruntar cuál es el alcance de la actividad del Tribunal en esta fase de supervisión de la autovaloración, pues aunque las base 8 de la convocatoria la sujeta a una serie de criterios, en modo alguno le atribuye la facultad de eliminar méritos alegados, autobaremados y acreditados por los aspirantes, mas bien lo contrario, le corresponde llevar a cabo, de oficio o a instancia de parte, las debidas correcciones aritméticas (si van referidas a la puntuación), a la ubicación de los méritos (si alcanza a un aspecto formal) u otras cuestiones similares, si por este órgano seleccionador se detecta, subsanando con su actuación supervisora la regularidad y corrección del proceso selectivo.

Resulta constatado que la interesada alega, autobarema y acredita la posesión de una determinada titulación formativa (dos cursos), merito que inscribe en el formulario normalizado erróneamente en el apartado 2.2 (FORMACIÓN CONTINUA) en lugar del apartado 3.2 (FORMACIÓN NO ACREDITADA E IMPARTIDA POR LAS ENTIDADES QUE SE CITAN), constituye un mero error formal que en modo alguno afecta a la cuantificación de la baremación en este apartado 3, pero que sin embargo es objeto de desproporcionada sanción por parte del Tribunal por vía de eliminación del mismo, actuación para la que carece de cobertura legal alguna y que con apoyo de la base 9.1.2 (“ las alegaciones serán admitidas o denegadas por medio de la Resolución que apruebe la relación definitiva de aspirantes que superen el concurso-oposición”) utiliza de forma abusiva para no motivar la decisión, pues en modo alguno los términos de esta base impide que las alegaciones denegadas sean objeto de motivación individualizada si la resolución definitiva que se publicita no incorpora la misma, como sucede en el presente caso.

Esta doble actuación del Tribunal, primero eliminando de la autobaremación los referidos cursos y, en segundo lugar, desatendiendo las alegaciones realizadas en el correspondiente trámite, ambas sin motivación expresa alguna que la fundamente, se nos antoja mas allá de su no conformidad a Derecho, como un uso arbitrario e injusto de las potestades que el ordenamiento en general y las bases de la convocatoria en particular le atribuye, favoreciendo con ello la indefensión de los aspirantes afectados, que irremediablemente se ven avocados a acudir a esta instancia o a interponer los correspondientes recursos administrativos o jurisdiccionales en defensa de sus derechos.

En este sentido, considera esta Institución que la discrecionalidad técnica de que gozan los tribunales de selección no resulta extensible a aquellos aspectos reglados de las bases reguladoras del proceso selectivo, ni tampoco los habilitan para hacer una interpretación restrictiva en perjuicio de los participantes.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECOMENDACIÓN:

“ Que se den las instrucciones pertinentes en orden a reconocer los  meritos alegados, autobaremados y acreditados por la interesada, con los  efectos que se deriven de este reconocimiento en el proceso selectivo a que se  refiere”.

Única.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) establece la obligación genérica para la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

Tal obligación resulta excepcionada, sólo y exclusivamente, en los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del mencionado artículo 42 establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de Responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el mencionado artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte interesada en fecha 2 de febrero de 2010, a través del cual solicitaba la tramitación de procedimiento por responsabilidad patrimonial.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

El art. 30 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud dispone que la selección de dicho personal se hará mediante convocatoria pública y con arreglo a un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y competencia, debiendo la convocatoria ser objeto de publicidad en el boletín oficial correspondiente, añadiendo que las convocatorias y sus bases vinculan a la Administración, a los tribunales encargados de juzgar las pruebas y a los participantes en las mismas, precepto que se reitera en el Decreto 136/2001, de 12 de Junio, por el que se regula la selección y provisión de plazas básicas de esta naturaleza.

Ambas resoluciones de convocatoria establecen que el proceso selectivo consta de una fase de oposición y otra de concurso de méritos, disponiendo respecto a la fase de oposición que consta de tres pruebas, una primera de 100 preguntas teóricas seguida de un supuesto práctico y finalmente de “una prueba de evaluación de competencias consistente en un cuestionario tipo test, de un máximo de 100 preguntas, conformado por grupo de respuestas de elección forzada dirigido a evaluar las cuatro competencias generales: actitud de aprendizaje y mejora continua, trabajo en equipo, orientación a resultados y orientación al ciudadano”, respecto a las cuales el informe administrativo matiza que las mismas se corresponden con las establecidas en el I y II Plan de Calidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía, negociados con las Organizaciones Sindicales en el seno de la Mesa Sectorial de Sanidad.

El informe administrativo matiza que la prueba de competencias no ha influido en absoluto en la evaluación de los participantes, dado que esta prueba no ha sido determinante para que los aspirantes superen la fase de oposición, pues no es eliminatoria y no determina la superación de la fase de oposición, añadiendo que “Para el diseño de esta prueba se parte de las cuatro competencias anteriormente mencionadas (...). Para puntuar este ejercicio se ha de seguir un tratamiento de fiabilidad que requiere unas consideraciones especiales y particularmente complejas pues el sistema de puntuación y resultados diverge de las condiciones habituales de acierto-error por cuanto las respuestas son interdependientes y, en consecuencia, no pueden ser consideradas como tales puntuaciones aisladamente sino como constitutivas de una estructura individual diferenciada y diferenciable. En atención a estas consideraciones resulta totalmente imposible la publicación de una plantilla de respuestas, pues verdaderamente no existen preguntas correctas o incorrectas, sino que las distintas respuestas son evaluadas como parte integrante de una totalidad”.

A este respecto, la base 6.5 de las convocatorias atribuye al Tribunal de las pruebas la “ determinación concreta del contenido de las pruebas, a excepción de la prueba de evaluación de competencias que será diseñada y evaluada por una empresa de psicometría especializada en la materia”.

Desde la perspectiva de esta Institución, la complejidad intrínseca a esta evaluación no impide para que desde la Administración se favorezca siquiera el conocimiento de los criterios que rigen dicho sistema, sin que necesariamente responda al modelo cerrado de unas plantillas como se establece para las pruebas tipo test de la primera subfase de la fase de oposición de estas convocatorias, dado que como dice el informe administrativo este sistema no se corresponde con el de acierto-error o preguntas correctas o incorrectas.

Sin duda, que el planteamiento concreto de esta evaluación competencial se aborde desde el formato de un cuestionario conformado por un grupo de respuestas de elección forzosa no implica que la valoración del mismo deba venir en exclusiva de una plantilla, sino a la resultante de un sistema más complejo en el que se establece la interdependencia de las respuestas entre sí, conforme a unos criterios acordados por el respectivo Tribunal del concurso-oposición, con independencia de que el sistema sea diseñado y evaluado por una empresa especializada.

El que las bases de la convocatoria no concreten los criterios de valoración aplicable a este prueba, en contraposición al otro cuestionario de la primera prueba (en la que se da publicidad a la fórmula matemática en relación a los aciertos y errores), obliga a que el Tribunal correspondiente se publicite los criterios aplicables a la prueba de evaluación de competencias, cuya determinación concreta del contenido de dicha prueba se atribuye a una empresa de psicometría especializada en la materia, empresa que resultará obligada a suministrar al Tribunal dicha información para su traslado a los interesados.

En todo caso, la resultante de la aplicación de dichos criterios al cuestionario de evaluación de competencias podrá ser objeto de revisión si por el interesado/a se insta al respecto conforme al sistema establecido con carácter general en las bases de la convocatoria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

Compareció en esta Institución la interesada para darnos cuenta de la demora que presidía el proceso de reconocimiento de la condición de dependiente de su madre, que fue formulada en Mayo de 2010, cuando aquélla contaba casí con 90 años de edad, por causa de su ceguera.

En el mes de agosto fue valorada por el personal sanitario del SAS; y no es hasta el 14 de febrero cuando se persona la valoradora de la UTS para efectuar su cometido.

En este período de tiempo el estado de la solicitante había empeorado, habiendo sido diagnosticada de Alzheimer, y teniendo que ser ingresada en el hospital por trombosis venosa profunda y neumonía.

En este estado de cosas, y dado que al comparecer la valoradora la solicitante sólo hacía cinco días que había sido dada de alta, aquélla se negó a llevar a cabo la valoración esgrimiendo que había tenido un ingreso reciente, y señalando que volvería a valorarla al cabo de unos meses.

La interesada estimaba que había transcurrido tiempo más que suficiente a la espera de la resolución de reconocimiento del grado y nivel de dependencia, y que aparte de la enfermedad que determinó el ingreso hospitalario, su madre presentaba otros padecimientos susceptibles de ser evaluados, que de por sí habrían de reportarle un grado de dependencia elevado.

Expuso incluso a la valoradora que de esperar el tiempo que ella misma había fijado para una nueva visita, era posible que por desgracia la misma ya no fuera necesaria.

Pues bien por parte de la Delegación de Bienestar Social del Ayuntamiento se nos explicó que el expediente se abrió el 1.6.10, y que se remitió a la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social el siguiente día 4.

En el informe de esa Delegación se confirma la recepción de la solicitud en cuestión con fecha 4.6.10 desde la UTS, y tras requerir el informe sobre condiciones de salud, éste fue emitido y recepcionado el 21 de septiembre. A partir de entonces se explica que se asignó valorador al expediente para concertar visita al domicilio, pero que tras contacto telefónico con la interesada, que le informó del cambio de domicilio de su madre a la residencia Ballesol, y dado que la UTS correspondiente a la misma no era la originaria por la solicitud, se hizo necesario asignar un nuevo valorador y gestionar una nueva cita.

Continúa esa Delegación manifestando que la valoradora asignada a la residencia se persona el 14 de febrero de 2011, donde es informada de que la solicitante había tenido dos ingresos hospitalarios recientes, en diciembre y febrero, recibiendo el último alta hospitalaria cinco días antes de la visita, de manera que “se constata la situación no basal de la interesada y se decide posponer la aplicación del baremo de valoración de dependencia hasta que su situación sea estable y permanente, de acuerdo con el artículo 2.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre”.

De esta forma, a la fecha de elaboración del informe (el 13.6.11) esa Delegación se limita a explicar que el expediente de la madre de la interesada se encuentra asignado a otra técnica valoradora, “por lo que en breve concertaremos nueva cita y procederemos a valorar su situación de dependencia”

Puestos en contacto telefónico con la interesada desde esta Institución, hemos podido conocer que la visita anunciada, y la valoración correspondiente se llevaron a cabo a mediados de junio (el 16 ó 17), pero que actualmente continúa sin dictarse resolución sobre el grado y nivel de dependencia de su madre, y desconoce cuál puede habérsele asignado.

La primera consideración que nos suscita con carácter general el supuesto que es objeto de este expediente de queja no es otra que la importante demora que acompaña al procedimiento de reconocimiento de la condición de dependiente y derecho a las prestaciones del sistema.

El incumplimiento de los plazos previstos para resolver las dos fases del procedimiento viene siendo habitual, y se justifica por las Administraciones intervinientes con argumentos más o menos entendibles que usualmente confluyen en la carga de trabajo que representa el gran número de expedientes que se ven obligados a tramitar.

Con independencia de las recomendaciones y sugerencias que hayamos podido emitir para tratar de solventar esta situación, lo que más llama la atención de este caso es que la demora se acumula en un único trámite de la primera fase del proceso, hasta el punto que se hace preciso el transcurso de más de un año desde la presentación de la solicitud para que se lleve a cabo la valoración mediante la aplicación del baremo correspondiente.

Por nuestra parte consideramos que el lapso de tiempo que se emplea no tiene justificación, y que los argumentos que se aducen en este caso, tanto desde el punto de vista de organización interno, como en lo relativo a la negativa de la valoración inicial, no sirven para avalarlo.

1.- Alude la Delegación al cambio de domicilio de la solicitante, que implica el de la UTS encargada de gestionar el trámite, y por lo tanto la asignación de un nuevo valorador y concertación de nueva cita. Señala sin embargo la interesada que a la hora de formular la solicitud inicial ya dejó constancia desde el principio del domicilio de su madre en la residencia citada, y que incluso el informe de condiciones de salud se llevó a cabo desde el centro de salud que geográficamente correspondía por razón de la misma.

En todo caso, no cabe que sólo por cuestiones de tipo organizativo interno para la gestión de los expedientes y reparto de tareas entre los técnicos encargados de la valoración, transcurran casi cinco meses desde la fecha en la que esa Delegación Provincial tiene en su poder el informe sobre condiciones de salud, hasta la visita de la valoradora a la residencia Ballesol.

2.-Por otro lado cuando la técnica valoradora definitivamente acude el 14 de febrero, se niega a efectuar su cometido por el reciente ingreso hospitalario de la solicitante (había sido alta sólo cinco días antes a su visita). La Delegación Provincial alega dicha circunstancia como demostrativa de la situación no basal de la solicitante, de lo que se deriva la necesidad de posponer la tarea hasta que dicha situación sea estable y permanente.

En este orden de cosas cita el art. 2.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, el cual textualmente señala:

“A los efectos de la Ley se entiende por...Dependencia: el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en su caso el de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal”.

Es verdad que la dependencia no se equipara a enfermedad o discapacidad, sino que resulta de la comprobación del nivel de desempeño de distintas tareas encuadradas entre las actividades básicas de la vida diaria, los apoyos que se precisan para llevarlas a cabo, y la frecuencia con la que se necesitan dichos apoyos, todo ello cuantificado conforme a determinados criterios ponderales previamente establecidos.

Ahora bien lo que parece claro es que prescindiendo de las enfermedades aparecidas a la solicitante en el curso de la tramitación del expediente, aquélla ya de por sí presentaba un estado permanente por razón de discapacidad ligada a la pérdida de autonomía sensorial por causa de su ceguera, y que dicho estado permanente no sólo resultaba perfectamente medible, sino que hacía presumir la imposibilidad de desempeño autónomo de un número importante de las tareas recogidas en el baremo, así como la necesidad de apoyos elevados y frecuentes para poder llevarlas a cabo.

En definitiva que la ceguera de la solicitante, único aspecto que fundamentó su solicitud inicial de reconocimiento como dependiente, permitía augurar de por sí el reconocimiento de un importante grado de dependencia, sin necesidad de tener en cuenta los padecimientos determinantes de los ingresos hospitalarios (trombosis y neumonía), y en otro caso la interesada habría tenido a su disposición la posibilidad de recurrir la resolución si no estaba de acuerdo con la misma, o de solicitar una revisión, si los nuevos padecimientos determinaban el empeoramiento de la situación de dependencia.

De todas maneras si la situación no basal de la solicitante no se tenía en cuenta desde la perspectiva de tomar en consideración los nuevos padecimientos para la valoración, sino exclusivamente por el obstáculo que pudiera suponer el estado posthospitalario de aquélla para la fiabilidad del examen, ¿era preciso esperar otros cuatro meses para realizar una nueva visita?. Mucho nos tememos que hubiera bastado un período muy inferior para que la madre de la interesada hubiera estado en disposición de cumplimentar las instrucciones de la técnico valoradora a fin de intentar la ejecución de las tareas recogidas en el baremo, sin que el previo padecimiento de una neumonía, y una trombosis (que resultó inoperable y por lo tanto está sujeta a tratamiento), pudieran desvirtuar la valoración en cuestión.

En resumidas cuentas ha transcurrido más de un año desde que se formuló la solicitud sin que haya recaído resolución sobre el grado y nivel de dependencia de la madre de la interesada, la cual después precisará de otro período no inferior para la elaboración del programa individual de atención, demorándose injustificadamente el acceso a las prestaciones que pudieran corresponderle.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

I.                   Con fecha 30 de agosto de 2010 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por representantes de una Asociación de Vecinos, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

·          Que en la urbanización “...”, localizada en el término municipal de Jerez de la Frontera, se encuentra emplazada una granja avícola dedicada a la cría de gallinas y a la producción de huevos.

·          Que los vecinos de tal urbanización sufren considerables molestias derivadas de los olores generados por la granja y por la presencia de insectos.

·          Que en multitud de ocasiones han denunciado los hechos ante el Ayuntamiento pero éste no ha solventado el problema.

II.                  Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y a las Delegaciones provinciales en Cádiz de las Consejerías de Medio Ambiente y de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

III.                En respuesta a nuestra solicitud de información, el día 28 de enero de 2011 fue recibido informe suscrito por el Sr. Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, a través del cual se señalaba lo siguiente:

·          Que la parcela en la que se ubica la granja avícola objeto de la queja se encuentra clasificada en el Plan General de Ordenación Urbanística de Jerez de la Frontera (en adelante, PGOU) como “Equipamiento Público, dotación asistencial”.

·          Que examinados los antecedentes obrantes en la referida Delegación de Urbanismo, el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en sesión plenaria de 16 de octubre de 1981, acordó ceder a la Asociación sin ánimo de lucro “...” el uso de los edificios e instalaciones de propiedad municipal sitos en (...), consistentes en tres cuerpos: uno principal para administración, corredores y vivienda del conserje y dos naves para gallineros y usos múltiples, como consecuencia del Convenio suscrito con dicha asociación.

·          Que por Resolución de 16 de diciembre del Sr. Gerente de la extinta Gerencia de Urbanismo se otorgó licencia de adaptación de nave destinada a lavandería en el mismo emplazamiento.

·          Que por la Delegación municipal de Medio Ambiente, Comercio y Consumo se tramitó expediente 07/6592/03, ante la denuncia presentada por ruidos y olores producidos en la granja avícola en cuestión, en el curso del cual la asociación “...” adoptó las siguientes medidas correctoras: reubicación de extractores de ventilación frente a viviendas, limpieza periódica de instalaciones, retirada diaria de excrementos ganaderos, almacenamiento de éstos en interior de nave y servicio de control de plagas por empresa autorizada.

·          Que en relación a la citada denuncia, la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente giró visita de inspección a la actividad en la que se pudieron constatar los siguientes aspectos: buenas condiciones higiénico-sanitarias dentro de la nave; los excrementos y restos orgánicos son evacuados a contenedor, que es retirado cada 1-2 días y que se encuentra ubicado a 5-6 metros de las viviendas en el interior de una nave cerrada; los extractores han sido reubicados y presentan un leve ruido; las partículas no inciden directamente sobre las viviendas; fuera de las instalaciones se percibe un tenue olor de las aves, normal para las dimensiones de la nave; no existe fosa séptica, los vertidos son evacuados a la red del alcantarillado municipal; consta copia de contrato del titular de la actividad con empresa de control de plagas.

·          Que tras inspección en materia de contaminación atmosférica, la citada Delegación provincial de Medio Ambiente comunicó que los contaminantes atmosféricos estaban dentro de los parámetros admisibles.

IV.               Por su parte, la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, a través del Gabinete del Sr. Consejero de Medio Ambiente, ha tenido a bien informar lo siguiente:

·          Que se ha realizado visita de reconocimiento de las instalaciones objeto de la queja por parte de agente de medio ambiente.

·          Que según se indica en el referido informe, las molestias denunciadas parecen provenir de la granja avícola que dispone la asociación “...”.

·          Que la actividad en cuestión se viene desarrollando desde el año 1978, fecha en la que los terrenos en los que se ubica eran clasificados como “No Urbanizables con usos agropecuarios”.

·          Que la zona en la que se ubica la granja ha sido urbanizada en los últimos años, pasando de terreno rústico a terreno urbano consolidado. Y ello como consecuencia de diversas actuaciones urbanísticas promovidas por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

·          Que, como consecuencia de lo anterior, la parcela donde se localiza la granja ha quedado completamente rodeada de conjuntos residenciales, a excepción de su margen oeste, que linda con unas piscinas municipales.

·          Que algunas de las viviendas edificadas entorno a la granja han sido edificadas a escasos 5-6 metros lineales de ésta.

·          Que el día de la inspección no se detectaron olores fuertes ni penetrantes, siendo la intensidad del viento moderada y de componente oeste. No obstante, no se descarta que en determinadas condiciones meteorológicas se puedan producir molestias a los vecinos.

V.                Vista la información y documentación aportada por el Consistorio jerezano y por la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, este Comisionado del Parlamento autonómico estima que la misma resulta suficiente para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión planteada. En consecuencia, se ha estimado oportuno cancelar la petición de información cursada a la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Agricultura y Pesca.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Única.- Situación sobrevenida a raíz del desarrollo urbanístico promovido por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

Según han tenido a bien señalar las dos Administraciones Públicas consultadas por esta Defensoría del Pueblo Andaluz, la titular de la explotación ganadera aparentemente causante de las molestias objeto de la presente intervención es la asociación “...”, dedicada a la atención de personas con necesidades socioeducativas especiales y carente de ánimo de lucro.

Pues bien, parece ser que la tenencia de tales fines sociales, asistenciales y no lucrativos favorecieron que en el año 1981 el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera suscribiese con la citada Asociación un Convenio en virtud del cual el primero cedía a la segunda el uso de las instalaciones en las que en la actualidad se ubica la explotación ganadera, manteniendo el Consistorio la propiedad de las mismas.

Asimismo, parece constatado que las molestias denunciadas por la parte promotora de la queja no traen como causa un incumplimiento por parte de la Asociación “...” de los requisitos ambientales impuestos por el ordenamiento jurídico sino que son consecuencia ineludible de la proximidad a la que se encuentran las viviendas de los denunciantes.

De igual modo, resulta comprobado que la localización de tales viviendas a escasa distancia de las naves tituladas por el Consistorio y utilizadas por “...” es fruto del desarrollo urbanístico de la zona, promovido por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

En este sentido, cabe concluir que la situación objeto de análisis ha sido favorecida por la Administración local al haber llevado a cabo un desarrollo urbanístico de la zona que no contemplaba soluciones para un problema que, a nuestro juicio, resultaba perfectamente previsible, ya que a nadie escapa que en unas viviendas situadas a escasos 5 ó 6 metros lineales de una granja avícola se van a registrar molestias.

Por consiguiente, no parece que sea la Asociación “...” la responsable de la situación descrita, dado que ésta ha implementado las medidas correctoras que le fueron exigidas por la Administración.

Más bien parece que el origen del problema se encuentre en la no asunción, por parte del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, de la incompatibilidad de determinados usos del suelo, lo que se traduce en la imposibilidad de llevar a cabo desarrollos urbanísticos ilimitados o, cuanto menos, que no prevean soluciones para terceros que puedan verse afectos por los mismos, como en este caso le ocurre a “...”.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECOMENDACIÓN 1: Consistente en la necesidad de favorecer la reubicación de las instalaciones de titularidad municipal, cuyo uso fue cedido a la asociación “...”, a los efectos de que las mismas puedan situarse suficientemente alejadas de núcleos residenciales y, consiguientemente, seguirse empleando por la Asociación en cuestión para el desarrollo de su actividad social y asistencial.

RECOMENDACIÓN 2: Consistente en la necesidad de que sucesivas modificaciones del planeamiento urbanístico de la ciudad sean desarrolladas de forma más ordenada, evitando situaciones como la descrita.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría garantizar en mejor medida los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.