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1. Esta Institución tramitó en el año 2009 el expediente de queja 09/4457, incoado tras recibirse escrito de queja en el que la parte promotora denunciaba las posibles irregularidades cometidas por la ubicación de un centro de transformación eléctrica (CTAT) en las proximidades de su vivienda sita en la localidad sevillana de Alcalá de Guadaíra.

Las mencionadas irregularidades se concretaban en diversos incumplimientos de los requisitos procedimentales y materiales estipulados en la normativa reguladora para este tipo de instalaciones eléctricas.

2. En el curso de la tramitación del mencionado expediente de queja se dictó, con fecha 06.05.10, Resolución por esta Institución formulando a la Delegación Provincial en Sevilla de esa Consejería de Economía, Innovación y Ciencia las siguientes Recomendaciones:

“ Recomendación 1. Que se inicie procedimiento para la revisión de oficio de la resolución de esa Delegación Provincial de 13 de agosto de 2007 de autorización administrativa y aprobación de proyecto de ejecución referido a la instalación eléctrica promovida por la empresa XXX, S.L. y referenciado como expediente 248220, por incurrir la misma en nulidad de pleno derecho de conformidad a lo estipulado en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Recomendación 2 . Que se resuelva sin más dilaciones el escrito de reclamación presentado por la persona promotora de la presente queja ante esa Delegación Provincial con fecha 27 de octubre de 2008, así como los escritos presentados con posterioridad ampliando la reclamación inicial.

Recomendación 3 . Que se proceda a la realización de una completa y exhaustiva visita de inspección al CTAT denunciado, a fin de verificar todas y cada una de las denuncias recibidas y comprobar la adecuación del citado centro de transformación y del local en que se ubica a las prescripciones técnicas contenidas en la resolución de 5 de mayo de 2005, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, por la que se aprueban las Normas Particulares y Condiciones Técnicas y de Seguridad de la empresa distribuidora de energía eléctrica, XXX, S.L.U., en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía y demás normativa que le resulte de aplicación.

Recomendación 4 . Que en caso de detectarse como consecuencia de dicha visita de inspección incumplimientos de las normas vigentes en relación a las prescripciones técnicas que han de cumplir las instalaciones eléctricas, se proceda de inmediato a la adopción de cuantas medidas resulten necesarias para la adecuación a la legalidad de dicha instalación y, caso de que ello no fuera técnicamente posible, para la clausura y remoción de la misma.”

3. Tras reiterar dicha Resolución en dos ocasiones, finalmente, con fecha 28.10.10 se recibió respuesta de la citada Delegación Provincial mediante escrito del que cabía deducir la desestimación de las propuestas incluidas por esta Institución en la señalada Resolución, sin que se aportaran razones o argumentos que pudieran justificar dicha negativa. Por todo ello, de conformidad a lo prevenido en el art. 29.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 15.11.10 se procedió a elevarle a usted, en su calidad de máxima autoridad de esa Consejería, la Resolución dictada rogándole un pronunciamiento expreso sobre la misma.

Tras reiterarle nuestra petición hasta en dos ocasiones sin obtener resultado alguno y dado que carecemos de poderes coercitivos, con fecha 13.05.11 nos vimos obligados a acordar el archivo del expediente de queja y su inclusión en el Informe Anual al Parlamento de Andalucía, a fin de dar cuenta a dicha Cámara de la negativa injustificada de esa Consejería a aceptar la Resolución dictada por esta Institución. (Se adjunta copia de la documentación reseñada).

4. Como se puede comprobar por la documentación que se adjunta, una de las principales peticiones contenidas en la Resolución dictada por esta Institución se concretaba en la solicitud a esa Consejería de que se ordenase la realización de una completa y exhaustiva visita de inspección al CTAT denunciado, a fin de verificar todas y cada una de las denuncias recibidas y comprobar la adecuación del citado centro de transformación y del local en que se ubica a las prescripciones técnicas contenidas en la normativa de aplicación al mismo.

A este respecto, se ha recibido en esta Institución un escrito de la persona promotora de la queja 09/4457 en el que nos comunica que, pese a la ausencia de respuesta por parte de esa Consejería a la Resolución de esta Institución, lo cierto es que se ha atendido el contenido de la misma en lo que respecta a la realización de una visita de inspección al CTAT denunciado y como prueba de ello nos aporta copia de un escrito recibido de la Delegación Provincial en Sevilla de esa Consejería con fecha 27.04.11 por el que se le traslada el informe elaborado por el organismo acreditado ATISAE tras la “inspección exhaustiva” realizada al CTAT objeto del presente expediente.

Una vez examinado el contenido del mencionado informe, puesto el mismo en relación con las actuaciones realizadas en la queja 09/4457 y tras estudiar el contenido de la normativa que resulta de aplicación al presente supuesto, nos vemos en la necesidad de trasladarle las siguientes:

En primer lugar, debemos expresarle nuestro malestar por haber tenido conocimiento de la realización de la visita de inspección al CTAT por un escrito de la persona promotora de la queja y no por una comunicación de esa Consejería como hubiera resultado procedente a la vista de la Resolución que a tal efecto le fuera trasladada.

1.- Sobre las conclusiones del informe elaborado por el organismo de control autorizado.

Debemos expresar nuestra discrepancia con la conclusiones que se exponen en el informe elaborado por ATISAE tras la inspección realizada y que la Delegación Provincial de esa Consejería parece hacer suyas a tenor de lo expuesto por el Jefe del Servicio de Industria, Energía y Minas en el escrito remitido a la interesada junto con el citado informe.

Dichas conclusiones se concretan en lo siguiente: “...no ha detectado condiciones de incumplimientos que puedan afectar a la seguridad de las personas y las cosas en el entorno del centro de transformación”, y en cuanto a los reglamentos y normativas de aplicación “...no se observan incumplimientos, ni se observa nada que pueda afectar a las personas ajenas a la instalación, ni en el presente, ni en un previsible futuro”.

A este respecto, y para una mayor claridad expositiva de las razones por las que discrepamos de las conclusiones citadas, parece oportuno distinguir entre aquellas conclusiones que hacen referencia a lo que podríamos denominar los aspectos procedimentales de la cuestión y aquellas que se refieren a los aspectos materiales o técnicos.

1.a. En cuanto a los aspectos procedimentales, referidos a la adecuación a derecho de los trámites seguidos para la autorización por esa Administración de la puesta en funcionamiento del CTAT, debemos comenzar expresándole nuestra sorpresa por el hecho de que por esa Consejería se encomiende la supervisión de tales cuestiones a una empresa como ATISAE cuyas funciones parece que debieran ceñirse a la evaluación de los aspectos técnicos de la instalación en relación con la reglamentación que le resulta de aplicación y no a la valoración de los aspectos jurídico formales de la actuación administrativa.

Asimismo, debemos expresarle nuestra disconformidad con la conclusión expuesta por ATISAE tras examinar detenidamente el procedimiento seguido por la Delegación Provincial en el otorgamiento de la autorización de puesta en funcionamiento del CTAT. Dicha conclusión es del siguiente tenor:

“Como resultado de la revisión de la documentación indicada este Organismo considera que la tramitación es correcta y que se ha completado el expediente de manera satisfactoria siguiendo todos los pasos para su autorización, aprobación y puesta en servicio, conforme con la legislación vigente.”

Nuestra disconformidad se centra en el hecho de que -como bien conoce esa Administración por habérselo expuesto reiteradamente en los diversos escritos remitidos con ocasión de la tramitación del expediente de queja 09/4457- el procedimiento seguido en el expediente de autorización del CTAT por parte de la Delegación Provincial de Sevilla adolece de importantes defectos que conllevan la nulidad del mismo.

En concreto, el trámite de información pública no se ha cumplido adecuadamente, adoleciendo por tanto el procedimiento de un trámite esencial que vicia de nulidad la resolución autorizatoria posteriormente recaída y obliga a la retroacción del procedimiento al momento procesal en que se cometió la infracción.

Para aclarar este punto debemos reproducir lo expuesto al respecto en la Resolución formulada a la Delegación Provincial en Sevilla de esa Consejería con fecha 06.05.10:

“El Real Decreto1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica, establece una serie de trámites que han de seguirse necesariamente para poder obtener una autorización para una instalación de energía eléctrica.

Entre esos trámites ocupa un lugar especialmente destacado el sometimiento del procedimiento autorizatorio a la fase de información pública, regulado en el art. 125 del Real Decreto, que posibilita la efectividad del principio de participación ciudadana en los asuntos que puedan afectar al ámbito de sus derechos e intereses.

A este respecto, resulta indubitado que la ubicación de un centro de transformación eléctrica es una decisión que comporta importantes afecciones a los derechos e intereses de cuantos residen en las zonas aledañas a dicha instalación eléctrica, por lo que resulta necesario ofrecer a dichas personas la posibilidad de alegar cuanto estimen conveniente en defensa de sus derechos antes de que se adopte una resolución autorizatoria en relación con dicha instalación.

No obstante, para que los ciudadanos puedan ejercer cabalmente su derecho de participación en el procedimiento autorizatorio de la instalación eléctrica resulta imprescindible que se ofrezca a los mismos una información adecuada en relación con la existencia misma de dicho procedimiento y respecto de la instalación a que el mismo se refiere.

A tal fin, el art. 125 del Real Decreto 1955/2000 determina la obligatoriedad de publicar en el Boletín Oficial de la Provincia un «extracto» de la solicitud presentada. Aunque el precepto no determina el contenido exacto de dicho “extracto” es evidente que el mismo debe incluir al menos aquellos elementos estipulados como obligatorios para toda solicitud en el art. 115 del Real Decreto y que permitan a los ciudadanos determinar las características esenciales de la instalación que pretende autorizarse.

En este sentido, un dato que debe constar necesariamente en el extracto publicado en el BOP es el referido al lugar de ubicación o emplazamiento de la instalación sujeta a autorización, ya que de no venir el mismo claramente determinado difícilmente podrían los ciudadanos conocer que la instalación en cuestión afecta a su ámbito de derechos e intereses, a los efectos de ejercer su derecho de participación en el procedimiento.

En el presente caso, de la documentación aportada se deduce que el sometimiento a información pública del procedimiento de autorización del centro de transformación se efectuó a través de anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla, nº 64 de 19.03.07. En dicho anuncio se identifica el municipio donde pretende ubicarse la instalación –Alcalá de Guadaira- pero se omite el lugar exacto donde va a emplazarse la misma, señalando únicamente como lugar de emplazamiento: suministro.

Puesto que en ningún otro apartado del extracto publicado en el BOP se determina cual sea el lugar exacto donde va a efectuarse el suministro, resultaba imposible para los ciudadanos conocer las afecciones a sus derechos e intereses que como consecuencia de tal instalación podrían irrogárseles, privándoles así de su derecho de participación en el procedimiento autorizatorio y originándoles, por tanto, una evidente indefensión.

La falta de identificación del lugar de emplazamiento de la instalación se repite igualmente en el acuerdo autorizatorio publicado en el BOP nº 205 de 04.09.07, donde únicamente se menciona el municipio de localización pero no el lugar exacto de dicho municipio donde se autoriza la ubicación del Centro de Transformación. Así las cosas, el hecho de que nadie presentara alegaciones durante el periodo de información pública, ni interpusiera recurso en plazo ante el acuerdo autorizatorio, lejos de acreditar la aceptación por los posibles interesados de la ubicación de la instalación, lo único que pone de manifiesto es el absoluto desconocimiento por los mismos de la existencia de un procedimiento en curso que pudiese afectarles.

El dato de que fuera la empresa promotora de la instalación quien gestionase la publicación en el BOP del anuncio de información pública –circunstancia que recalca en su informe la DPCICE- no puede ocultar el hecho de que el anuncio se publica en el BOP en nombre de la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa. Organismo al que, con arreglo al ordenamiento vigente, compete velar por el adecuado cumplimiento de los trámites que conforman el procedimiento autorizatorio.

En el supuesto que nos ocupa es evidente que el trámite de información pública no se ha cumplido adecuadamente, adoleciendo por tanto el procedimiento de un trámite esencial que vicia de nulidad la resolución autorizatoria posteriormente recaída y obliga a la retroacción del procedimiento al momento procesal en que se cometió la infracción.

A este respecto, el escrito presentado ante la DPCICE el 27.10.08 por la persona promotora de la presente queja una vez tuvo constancia de la ubicación del CTAT en las proximidades de su domicilio, que se califica por dicha Administración como reclamación, y en el que se denunciaban presuntas irregularidades en la ubicación y características técnicas de la instalación, fue objeto de un escrito ampliatorio el 21.01.09 en el que expresamente se reseñaba por la denunciante el hecho de que no se había identificado el lugar de emplazamiento de la instalación en el anuncio del BOP de 19.03.07 y se alegaba la indefensión que se derivaba de tal hecho, pidiendo una resolución al respecto.

Pues bien, estos escritos de reclamación, y los que con posterioridad han sido presentados por la interesada ampliando sus denuncias, no han sido aun contestados formalmente y por escrito por la Delegación Provincial, pese a haber transcurrido mas de 18 meses desde la interposición del primero. La única respuesta escrita obtenida hasta la fecha ha sido una comunicación de 12.01.09 por la que se le indicaba que se había dado traslado de su denuncia a la empresa suministradora para que informase, estándose a la espera de dicha información.

A este respecto, resulta sorprendente que la Delegación Provincial señale en el informe evacuado a petición de esta Institución que “la tramitación del presente expediente se ha realizado conforme a la legislación vigente”, obviando los numerosos escritos presentados por la Interesada alegando la indefensión derivada del incumplimiento del trámite de información pública en el procedimiento autorizatorio.”

Como puede observarse, no solo se han producido importantes irregularidades en la tramitación del expediente de autorización del CTAT, sino que además las mismas son sobradamente conocidas por esa Consejería a la vista de las reiteradas denuncias formuladas al respecto por la persona promotora de la queja ante la Delegación Provincial de Sevilla y teniendo en cuenta el tenor de la Resolución formulada por esta Institución y trasladada a las diversas instancias de esa Consejería.

Se trata, además, de unas irregularidades procedimentales de especial trascendencia por cuanto determinan la invalidez del procedimiento autorizatorio, por lo que no puede entenderse la postura adoptada por esa Administración de obviar y no responder a las denuncias recibidas y, menos aún, puede aceptarse que se pretenda por la Delegación Provincial que las citadas deficiencias no han existido porque así lo manifiesta la empresa ATISAE en el informe evacuado.

A este respecto, no podemos por menos que requerir una vez más un pronunciamiento expreso y formal por parte de los órganos competentes de esa Consejería sobre las irregularidades procedimentales detectadas y sobre las consecuencias jurídicas de las mismas para la validez del procedimiento autorizatorio.

1.b. En cuanto a los aspectos materiales o técnicos del informe evacuado por la empresa ATISAE debemos igualmente expresarle nuestra discrepancia con las conclusiones expuestas por dicha empresa y de las que se deduce que no existen incumplimientos de la normativa de aplicación a este tipo de instalaciones.

Nuestra discrepancia con tal conclusión se basa esencialmente en el propio contenido del informe que sirve de referencia a las mismas, ya que en éste se deja expresa constancia de la existencia de incumplimientos claros de las condiciones y requisitos exigidos para este tipo de instalaciones eléctricas en la normativa que le resulta de aplicación y muy particularmente en la Resolución de 5 de mayo de 2005, por la que se aprueban las Normas Particulares y Condiciones Técnicas y de Seguridad de la empresa distribuidora de energía eléctrica, Endesa Distribución Eléctrica, SLU, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

En efecto, en la pág. 9 del informe de ATISAE, dentro del epígrafe “Condiciones generales para las instalaciones eléctricas interiores”, se señala lo siguiente: “Las características de las puertas del acceso al CT son adecuadas. Las puertas abren hacia el exterior aunque no se abaten totalmente sobre la fachada, pudiendo ser desmontadas en caso de necesidad”. (el subrayado es nuestro)

A este respecto, debemos recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2.2. del Capítulo IV de la Resolución de 5 de mayo de 2005, los locales en que se ubiquen Centros de Transformación deberán reunir, entre otros, los siguientes requisitos:

«2.2.7.5. Puertas de acceso:

– Las puertas de acceso de todos los centros de transformación será metálicas, galvanizadas de doble hoja y de apertura hacia fuera, de modo que ambas hojas puedan abatirse totalmente sobre la fachada, reduciendo al mínimo el saliente.» (el subrayado es nuestro)

Como puede observarse, existe un incumplimiento de lo dispuesto en este precepto sin que quepa deducirse del mismo, como parece opinar ATISAE, que el requisito de abatimiento total de las puertas sobre la fachada pueda sustituirse por la posibilidad de desmontaje de las mismas en caso de necesidad.

A este respecto, de lo actuado en la queja 09/4457 se desprende que ninguna de las puertas del local se abate totalmente sobre la pared y, al abrirlas simultáneamente, dos de ellas quedan en un ángulo de 90º ocupando parte de la calle peatonal de acceso.

Asimismo, en la pág. 10 del informe de ATISAE, dentro del epígrafe “instalaciones de puesta a tierra”, se señala lo siguiente:

“En relación a las medidas interiores del centro, existe espacio suficiente y seguro para acceder a las instalaciones y elementos de maniobra, sin la existencia de obstáculos o desniveles que imposibiliten la evacuación o mantenimiento seguro.

No obstante y según las Normas Particulares de la Compañía el C. de T. debe tener unas dimensiones interiores que permitan albergar un paralelepípedo rectangular de 39,75 m ³, con una superficie de 15,00 m ², lo cual no se cumple en este caso.

No obstante y dentro del mismo capítulo se indican una serie de condiciones técnicas y de seguridad, que igualmente deben de ser cumplidas en la instalación que nos ocupa y que son las siguientes (ver esquema en ANEXO I de este informe):

a) Se instalará el conjunto de las celdas de forma alineada. Debe dejarse el espacio libe necesario para una celda adicional, en previsión de una posible ampliación.

Este apartado se cumple con creces, estando habilitada la bancada correspondiente para una futura ampliación.

b) Se tendrán en cuenta las superficies de ocupación de la aparamenta y las de pasillos o zonas de maniobra indicadas en el apartado 2.2.3. “Superficies de ocupación”.

Igualmente esta condición se cumple sobradamente debido a las dimensiones de los pasillos y accesos.

c) Aquellas partes en tensión que puedan ser accesibles deberán quedar perfectamente delimitadas y protegidas, debiendo respetarse las distancias indicadas en la Tabla 1 del Real Decreto 614/2001 de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico.

Según las verificaciones realizadas durante la inspección, las distancias se cumplen perfectamente.”

A este respecto, y como reconoce el propio informe de ATISAE, debemos recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2.2. del Capítulo IV de la Resolución de 5 de mayo de 2005, los locales en que se ubiquen Centros de Transformación deberán reunir, entre otros, los siguientes requisitos:

– Para que un local pueda ser apto para utilizarse como centro de transformación, debe tener unas dimensiones tales que pueda ubicarse dentro de él un paralelepípedo rectangular, como mínimo, de las siguientes dimensiones: (...) 5 m de longitud, 3 m de profundidad y 2.80 m de altura y 15 m de superficie.» (el subrayado es nuestro)

Como puede observarse del tenor del precepto citado se deduce claramente que el cumplimiento de los requisitos sobre dimensiones mínimas del local es una condición sine qua non para que el mismo sea apto para la ubicación de un centro de transformación, sin que se contenga en dicho precepto consideración alguna que pueda llevar a pensar que tal requisito pueda excepcionarse -como parece sostener ATISAE- si se cumplen “otras condiciones técnicas y de seguridad” expuestas en el mismo capítulo.

2. Sobre el grado de vinculación jurídica de la Resolución de 5 de mayo de 2005.

A la vista de las conclusiones que se contienen en el informe de ATISAE, consideramos necesario aclarar el grado de vinculación jurídica que cabe otorgar a las prescripciones contenidas en la Resolución de 5 de mayo de 2005, por la que se aprueban las Normas Particulares y Condiciones Técnicas y de Seguridad de la empresa distribuidora de energía eléctrica, Endesa Distribución Eléctrica, SLU, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

A este respecto, debemos significar que dicha Resolución de 5 de mayo de 2005 establece textualmente lo siguiente:

Primero. Aprobar las Normas Particulares y Condiciones Técnicas y de Seguridad, cuya aprobación solicitó la empresa Endesa Distribución, SLU, que serán de obligado cumplimiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía para las instalaciones que promueva dicha empresa, así como para las instalaciones promovidas por otras empresas o entidades que se conecten a ellas.» (el subrayado es nuestro)

Del tenor literal del precepto parece deducirse, sin la menor duda, que una vez aprobadas por esa Consejería y debidamente publicadas en el BOJA las Normas Particulares y Condiciones Técnicas y de Seguridad que figuran en esta Resolución deben ser necesariamente respetadas y cumplidas por los operadores eléctricos en Andalucía, sin que quepa extraer de los restantes preceptos contenidos en el señalado texto normativo que existan supuestos en que dichas Normas y Condiciones puedan quedar excepcionadas en su cumplimiento.

En consecuencia, no se entiende cómo puede afirmarse en el informe de ATISAE que el CTAT en cuestión cumple con los reglamentos y normativas de aplicación, cuando el propio informe reconoce la existencia de incumplimientos relevantes de dicha normativa.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art. 29.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular la siguiente

RECOMENDACIÓN 1. Que se inicie procedimiento para la revisión de oficio de la resolución de la Delegación Provincial en Sevilla de esa Consejería de 13 de agosto de 2007 de autorización administrativa y aprobación de proyecto de ejecución referido a la instalación eléctrica promovida por la empresa XXX, S.L. y referenciado como expediente 248220, por incurrir la misma en nulidad de pleno derecho se conformidad a lo estipulado en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN 2. Que a la vista del informe evacuado por la empresa ATISAE se proceda a ordenar a la mercantil titular del Centro de Transformación la adopción de las medidas correctoras que resulten necesarias para corregir los incumplimientos detectados en relación con lo dispuesto en la Resolución de 5 de mayo de 2005, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, por la que se aprueban las Normas Particulares y Condiciones Técnicas y de Seguridad de la empresa distribuidora de energía eléctrica, Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía y demás normativa que resulte de aplicación.

RECOMENDACIÓN 3. Que en caso de que no sea posible la corrección de las deficiencias detectadas se proceda a la clausura y remoción del mencionado Centro de Transformación, adoptando las medidas que resulten precisas para garantizar la continuidad del suministro eléctrico y evitar perjuicios a los actuales usuarios de dicho suministro.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizarían los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Recomendaciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 16 de marzo de 2011, un usuario del servicio de suministro domiciliario de agua potable de Fuengirola formulaba queja concretada en lo siguiente:

- Que con fecha 7 de diciembre de 2010 suscribió contrato de suministro domiciliario de agua con la empresa GESTAGUA.

- Que ha dispuesto del suministro desde el día 7 de diciembre de 2010.

- Que a pesar de lo anterior, la citada empresa le ha cobrado un trimestre completo (desde el 15 de septiembre al 15 de diciembre) de servicio de agua, de cuota fija de desalación y de cuota fija de saneamiento, con su correspondiente IVA.

- Que con fecha 18 de enero de 2011 presentó reclamación frente a la citada empresa suministradora de agua.

- Que ésta le ha respondido indicándole que las tarifas cobradas se corresponden con las aprobadas por el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola en octubre de 2006; que la Ordenanza reguladora de la Tasa por Suministro de Agua Potable fija, en el artículo 7.2.b, una cuota fija o de servicio por abonado de carácter trimestral; y que esa misma Ordenanza, en el artículo 8.5 regulador del procedimiento recaudatorio, dispone que las altas surtirán efecto desde el día primero del trimestre corriente.

- Que, a su juicio, la regulación municipal resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 79 del vigente Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua (Decreto 120/1991), cuando señala «Los consumos se facturarán por períodos de suministros vencidos y su duración no podrá ser superior a tres meses. El primer período se computará desde la fecha de puesta en servicio de la instalación».

- Que, en consecuencia entiende procedente la devolución de las cantidades cobradas indebidamente, así como la modificación de la Ordenanza municipal.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se requieren por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, fue acordada la admisión a trámite de la queja y, consiguientemente, fue solicitado al Ayuntamiento de Fuengirola la evacuación de informe sobre el particular.

III. Con fecha 1 de junio de 2011 ha sido recibido en la sede del Defensor del Pueblo Andaluz oficio de la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Fuengirola, adjunto al cual se aporta informe evacuado por la mercantil prestadora del servicio de suministro domiciliario de agua en dicha localidad en el que, en esencia, se reiteran los argumentos ofrecidos a la parte promotora de la queja en el escrito de respuesta a su reclamación.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

La controversia objeto de la presente queja hace referencia a la determinación del período que debe computarse en relación con el cobro de las cuotas fijas de servicio, desalación y saneamiento identificadas en la factura girada al usuario reclamante.

A este respecto, la empresa suministradora señala que el artículo 7.B.2 de la Ordenanza reguladora de las tasas por suministro de agua potable a domicilio de Fuengirola fija una cuota fija o de servicio por abonado de carácter trimestral; y que esa misma Ordenanza, en el artículo 8.5 regulador del procedimiento recaudatorio, dispone que las altas surtirán efecto desde el día primero del trimestre corriente.

En este sentido, sobre la base de tales argumentos, justifica que al promotor de la queja se le haya cobrado un trimestre completo (desde el 15 de septiembre al 15 de diciembre) de cuota fija de servicio, de cuota fija de desalación y de cuota fija de saneamiento, con su correspondiente IVA, a pesar de que ha dispuesto del suministro desde el día 7 de diciembre de 2010.

Segunda.- Improcedencia de lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ordenanza municipal.

A la vista de los hechos descritos anteriormente, debe señalarse que a juicio de esta Institución no resulta ajustada a Derecho la previsión contenida en el artículo 8.5 de la Ordenanza municipal de Fuengirola, referente a la fecha en la que deben surtir efecto tanto las bajas como las altas, según las cuales las primeras lo hacen “desde el período trimestral siguiente a la presentación del escrito” y las segundas “desde el día primero del trimestre corriente”.

Y es que, a nuestro entender, tal reglamentación resulta contraria a dispuesto en los artículos 79 y 98 del Decreto 120/1991, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía.

En efecto, el inciso segundo del artículo 79 de la norma autonómica, que prevalece sobre la municipal, dispone:

«Los consumos se facturarán por períodos de suministros vencidos y su duración no podrá ser superior a tres meses. El primer período se computará desde la fecha de puesta en servicio de la instalación».

Por su parte, el primer inciso del artículo 98 establece que la cuota variable o de consumo es «la cantidad que abona el usuario de forma periódica y en función del consumo realizado».

De este modo, resulta contrario a Derecho el que la Ordenanza municipal requiera el pago de “ cuotas por consumo” para períodos en los que tales consumos no se han producido de forma efectiva, bien porque no se había llevado a cabo la puesta en servicio, bien porque ya se había solicitado la baja.

En definitiva, por tal concepto únicamente procede cobrar el consumo efectivamente habido.

Tercera.- Conveniencia de mejorar la ordenación municipal.

Al margen de lo significado en el considerando segundo anterior, conviene en este punto analizar el régimen regulatorio de los derechos económicos de las entidades suministradoras de agua, previsto en el Decreto 120/1991, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía.

A este respecto, el artículo 94 de la citada norma dispone lo siguiente:

«Las Entidades suministradoras, conforme a este Reglamento, y sin perjuicio de las indemnizaciones, derechos o acciones que la legislación vigente le ampare, no podrán cobrar, por suministro de agua potable, a sus abonados, otros conceptos distintos a los que específicamente se enumeran a continuación.

De acuerdo con lo anterior, a juicio de esta Institución no parecen adecuados a la disposición transcrita los conceptos “cuota fija de desalación” y “cuota fija de saneamiento” incluidos en las facturas giradas por la empresa suministradora de agua potable, al menos en cuanto a su identificación como cuota y a la aplicación a los mismos del régimen jurídico de ésta, habida cuenta el concepto que de cuotas se ofrece en el Capítulo XII del mencionado Decreto 120/1991.

En este sentido, parece aconsejable que los costes fijos por desalación y saneamiento sean incluidos como parte integrante de la cuota fija o de servicio, que sí aparece recogida en el mencionado artículo 94.

Asimismo, entendemos recomendable que el concepto de cuota fija de servicio contenido en el artículo 7.B.2 de la Ordenanza de Fuengirola se acomode en mayor medida al recogido en el artículo 97 del Decreto 120/1991, que define la cuota fija o de servicio como la cantidad fija que periódicamente deben abonar los usuarios por la disponibilidad que gozan, independientemente de que hagan uso o no del servicio.

En este sentido, estimamos que las referencias realizadas en el citado artículo 7.B.2 de la Ordenanza municipal a la compensación de pérdidas de fluido, gastos higiénico-sanitarios y gastos fijos del servicio pueden generar dudas acerca de la existencia partidas duplicadas en tal concepto, básicamente porque, a priori, los gastos fijos del servicio ya deberían incluir todos aquellos que resultan subsumibles dentro de la cuota fija o de servicio, a tenor de la definición que de ésta se contempla en el referido artículo 97 del Decreto 120/1991.

Por consiguiente, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, por medio de la presente se le formula la siguiente

RECORDATORIO de los deberes legales señalados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN, a los efectos de que ordene el inicio de un procedimiento de regularización de los recibos girados a la parte promotora de la queja y a cuantos otros usuarios y usuarias pudieran haberse visto afectados por los hechos expuestos en la presente Resolución, basado en los criterios que le han sido trasladados y que se contienen en el considerando segundo.

Finalmente, se le dirige SUGERENCIA al objeto de que a la mayor brevedad posible inicie un procedimiento para la modificación de la mencionada Ordenanza municipal, al objeto de acomodar su contenido al Decreto 120/1991, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía, en la manera expuesta en el considerando tercero.

A nuestro juicio, actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizarían en mejor medida los derechos constitucionales y estatutarios que estimamos afectos.

En tal sentido, cabe subrayar que el artículo 34 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que la aprobación de los instrumentos de planeamiento producirá entre otros efectos la obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados y la ejecutividad de sus determinaciones, a lo que se añade la ejecutividad y ejecutoriedad que los artículos 56 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, otorgan a los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo.

En su respuesta, se nos indica que, ante la situación económica en que se encuentra ese municipio y todo el país en general, existen otras problemáticas inaplazables y prioritarias que se deben atender (nóminas de empleados, suministros de luz y agua, etc.), no pudiéndose asumir el desarrollo y ejecución del planeamiento especial antes citado. También se da cuenta del origen irregular de la urbanización, su regularización tras la aprobación de las Normas Subsidiarias de 1986 y nos transmite su consideración de que si se hubiera obligado a los propietarios de esta parcelación ilegal, una vez delimitado un sector urbanístico, a la tramitación de la ordenación y posterior gestión y urbanización del suelo por ellos mismos, con el oportuno reparto de cargas, no se darían las actuales circunstancias.

Compartimos plenamente éstas últimas aseveraciones, hasta el punto de que, ya en Julio del año 2000, esta Institución publicó el Informe Especial sobre las Urbanizaciones Ilegales en Andalucía manteniendo similares consideraciones, aunque añadiendo que si las diversas Administraciones Públicas con competencia al respecto hubieran asumido sus respectivas responsabilidades en materia de disciplina urbanística, se hubieran podido haber evitado también muchas de estas edificaciones y urbanizaciones de origen irregular, por lo que de alguna manera los poderes públicos no podían evitar asumir su responsabilidad, compartida con los particulares, en el origen de esta situación. Y ello parece que resulta aplicable en ese municipio en el que la proliferación de estas situaciones obligó a aprobar «de motu propio» un Plan Especial de Regeneración de Áreas Degradadas.

En cuanto a la “insistencia” de esta Institución sobre el asunto, conviene aclarar que nos resulta obligado velar por los derechos de la ciudadanía, atendiendo la reclamación de unos vecinos a los que se les creó por parte municipal una expectativa clara de solución de los problemas de la urbanización al aprobar, insistimos por iniciativa propia, el Plan Especial ya mencionado, del que solicitan su ejecución y desarrollo.

Por otro lado, la grave crisis económica que atravesamos, no permite obviar que, en anteriores periodos, algunos municipios han obtenido importantes ingresos derivados de grandes desarrollos urbanísticos, que hubieran podido servir para afrontar, entre otros gastos, los necesarios para la ejecución de las infraestructuras precisas para la normalización, en su caso, de estas urbanizaciones de origen irregular. No parece, por los motivos que fueran, que se utilizaran con tal finalidad lo que, en definitiva, ha podido contribuir a agravar la situación.

Por todo ello, dado que de su escrito se desprende que, aunque se recalca que nunca se dará la espalda a los compromisos adquiridos con el Plan Especial, ante la situación económica municipal se aplaza de forma indefinida el desarrollo del mismo, consideramos que se deja a los vecinos afectados sin concreción alguna en cuanto al plazo aproximado en el que podrán empezar a solucionarse los problemas que les afectan y a dotar a su urbanización de las infraestructuras de las que carece.

Creemos que ello generará una cierta desesperanza en dichos vecinos que ven frustradas las expectativas que, en su día, pudo generarles la aprobación del Plan Especial, siendo así que tampoco tales inquietudes se han visto atendidas tras la intervención de esta Institución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

En su escrito de queja, el interesado, en su calidad de Secretario Administrador de una comunidad de propietarios de una urbanización del municipio almeriense de Macael, nos exponía que la Junta de Gobierno Municipal del citado Ayuntamiento otorgó, en Julio de 2008, concedió la licencia de primera ocupación a la promotora de la urbanización, compuesta por 55 viviendas, sin que estuvieran finalizadas las obras de urbanización y la acometida de servicios al edificio, tanto en las zonas comunes como en las viviendas y demás elementos, con lo que los propietarios no podían contratar los servicios básicos como agua o energía eléctrica, por lo que el edificio continuaba, en Octubre de 2009, con los servicios “de obra” y, por ejemplo, nunca había funcionado el ascensor.

Tras diferentes actuaciones con el Ayuntamiento de Macael, en su último informe reconoció que se concedió licencia de ocupación sin que constaran en el expediente los informes técnico y jurídico.

Esta circunstancia determina el incumplimiento de lo ordenado en la legislación sectorial correspondiente en cuanto a los requisitos que deben exigirse para el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

En tal sentido, de acuerdo con el artículo 169.1.e) de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, están sujetos a previa licencia urbanística municipal, entre otros, la ocupación y primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso. Por su parte, el artículo 172 de esta misma Ley, artículo que regula el procedimiento de otorgamiento de la licencias urbanísticas, en su apartado 4º dispone que «Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones».

Por tanto, nos encontramos ante un trámite necesario para un válido otorgamiento de la licencia de ocupación, el preceptivo informe técnico y jurídico, que al parecer no fue cumplido por parte de ese Ayuntamiento al otorgar la licencia de ocupación cuestionada. Al respecto, el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, disponiendo el artículo 103.1 de esta misma Ley la posibilidad de declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el citado artículo 63, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO del deber legal de observar los artículos 169.1.e) y 172 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, así como de los artículos 63 y 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN de que, en observancia de los preceptos citados, se proceda a declarar la lesividad para el interés público de la licencia de ocupación (Expediente ...) concedida por ese Ayuntamiento sin contar con el informe técnico correspondiente y a realizar los trámites preceptivos conducentes a la revisión de oficio de la licencia de primera ocupación cuestionada.

En el año 2009 acudieron a esta Institución más de 200 vecinos residentes en las barriadas Rey de los Niños, Dolores de Gomar, Joven Alonso y avenida Juan XXIII de Barbate, Cádiz, manifestando, en síntesis, que los malos olores existentes en la zona les hacían imposible la vida en sus viviendas. Ellos achacaban esos malos olores a las obras de mejora de saneamiento que se habían efectuando hacía dos años.

Tras diferentes actuaciones con el Ayuntamiento de Barbate, por último en Octubre de interesábamos que, por parte del mismo, se hiciera un seguimiento de la ejecución de las medidas correctoras ordenadas, adoptando las medidas sancionadoras que procedieran y quedábamos pendientes de su información.

Sin perjuicio de ello, el pasado 27 de Junio del presente año, esta Institución mantuvo un contacto telefónico con el Jefe de Servicio de Agua y Gestión del Ciclo Integral S.L.U. a resulta de la misma se nos informó que esa Alcaldía conocía la situación en la que se encuentran estas empresas en lo que concierne a la cuestión relacionada con los vertidos.

Como sabe, se trata de una situación insostenible desde el punto de vista de los reclamantes y que, desde luego, cuesta trabajo entender como estas empresas comenzaron a funcionar sin contar con las infraestructuras necesarias para garantizar la depuración de los vertidos y en definitiva las debidas condiciones de salubridad. Todo ello, con pleno conocimiento del Ayuntamiento que hasta la fecha no ha impedido el que algunas de estas empresas continúen realizando vertidos ilegalmente.

Por otro lado, las distintas peticiones de informe interesadas por esta Institución sobre las medidas a adoptar no han tenido, hasta la fecha, ni siquiera respuesta pese a tratarse de una cuestión que afecta a derechos constitucionales tales como el disfrute del medio ambiente adecuado, art. 46 CE, y el de protección de la salud, art. 43.1 CE.

Además, según se desprende del informe enviado en su día la empresa ..., a fecha de 30 de Marzo del 2010, transcurridos dieciséis meses desde que se le concedió un “permiso provisional”, todavía no había comunicado:

“las instalaciones de tratamiento que prevé construir a efectos de cumplir con los parámetros establecidos en la Columna A/B de la Tabla 2, de la citada Ordenanza.

Dado que no se nos ha dado traslado formalmente por escrito que por ustedes se estén llevando a cabo estudios y/o mejoras pertinentes, le instamos a que en el más breve plazo posible presente a esta entidad proyectos o estudio donde se recojan las medidas para reducir sus vertidos, que hasta ahora y según los análisis realizados por esta entidad, superan los límites establecidos en la Tabla 2.

Sin perjuicio de continuar aplicando los valores correctivos actuales, le comunicamos que el no acatamiento de la Ordenanza puede ser motivo de incoación del correspondiente expediente sancionador, y que se tramitará de acuerdo con el art. 16 de la misma“.

Asimismo, con la misma fecha enviaron escrito a la empresa ... en el que se hacía idéntica advertencia ante el incumplimiento de la Ordenanza mencionada, una vez que había transcurrido nueve meses desde la concesión del permiso provisional.

A la vista de cuanto antecede, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, me permito formular a Vd, como titular de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, la siguiente

El interesado denunciaba la ocupación parcial de la calzada de la calle Cervantes del municipio sevillano de Albaida del Aljarafe por una obra paralizada desde hace más de dos años.

Tras recibir el recibir el informe municipal, dimos del mismo al interesado, quien manifiesta como respuesta, en síntesis, su disconformidad con la solución que se ha dado por el Ayuntamiento al vallado, habida cuenta de que, según él y de acuerdo con las fotografías que nos envió en su día, la instalación que se ha ejecutado supone una ocupación permanente de la acera pública, que él sitúa en toda una manzana (calles Cervantes, Nuestra Señora de la Asunción, Blas Infante y Rotonda de la Cruz).

A la vista de ello y dado que, efectivamente, la paralización de las obras por parte de la empresa ha conllevado, desde hace años y sin que se vislumbre el límite del tiempo en que se va a continuar en esta situación, que el mencionado espacio público está ocupado por una instalación que impide el uso público por parte de la ciudadanía.

El art. 28.1 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (en adelante LBELA), establece «El destino propio de los bienes de dominio público es su utilización para el uso general o para la prestación de servicios públicos», siendo así que, a tenor de lo previsto en el art. 29.2 LBELA «El uso común general es aquel que corresponde por igual a todas las personas, cuando no concurren especiales circunstancias, sin que la utilización por parte de unos impida la de otros».

Además, el art. 30.1 LBELA prevé que «El uso común general de los bienes de dominio público se ejercerá libremente de acuerdo a su naturaleza y tendrá carácter preferente frente a cualquier otro, especial o privado, que resulte incompatible con el mismo. Las entidades locales posibilitarán el uso común general de los bienes de uso público a las personas discapacitadas mediante la supresión de las barreras arquitectónicas que lo impidan o dificulten».

Es verdad que es autorizable una ocupación temporal, lo que daría lugar a un uso especial, pero en tal caso tiene que estar plenamente justificado y exige una licencia en la que se establezcan las características y, en su caso, tasa y plazo de utilización.

Lo que no tiene sentido es que se prolongue durante años una situación que supone la usurpación fáctica del dominio público, impidiendo su uso general por la ciudadanía.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

La presente queja trae causa de otro expediente tramitado por el mismo asunto bajo el número de queja 10/2618; promovido por FACUA en representación de persona interesada.

En aquellas actuaciones solicitamos informe a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, con fecha 31 de mayo de 2010; siendo recibido el informe municipal, tras sendos escritos de fecha 6 de julio y 13 de agosto de 2010 reiterando nuestra petición de colaboración y Advertencia de fecha 17 de septiembre de 2010, sobre los efectos que la falta de colaboración con la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz podría comportar.

En su aludido informe, de fecha 23 de septiembre de 2010, la Alcaldía nos venía a decir lo que en síntesis se indica seguidamente:

“(...) Teniendo en cuenta los antecedentes y la documentación relativa al asunto en cuestión, esta parte entiende que el procedimiento se ha venido desarrollando de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente, en concreto en la Ley 30/1992 y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, sin que en ningún caso se haya producido ningún tipo de incumplimiento de la misma por parte de este Ayuntamiento, teniendo la interesada la posibilidad en primer lugar de solicitar el certificado de acto presunto y posteriormente acudir a la vía contencioso-administrativa en el caso de que lo estime oportuno en la defensa de su pretensión.”

Trasladamos el informe municipal a la parte interesada y representación de la misma, a efectos de que -tras conocer el posicionamiento de la Administración cuya responsabilidad se instaba- formularen las alegaciones que considerasen procedentes.

Como quiera que transcurrido un plazo de tiempo suficiente para haber formulado las mismas sin respuesta, dimos por finalizadas las actuaciones de la queja 10/2618, entendiendo producido el tácito desistimiento de la interesada.

No obstante lo anterior, con posterioridad por la misma y por su representación, se han formulado diversas peticiones dirigidas al Defensor del Pueblo Andaluz instando que éste retomara el asunto. De ahí que, tras iniciar la tramitación del nuevo expediente –este con número de referencia 11/1639-, con fecha 7 de abril de 2011 le remitimos una comunicación informándole que por parte de esta Institución había sido admitido a trámite escrito de queja de la interesada... en relación con la mantenida falta de respuesta por parte de la Administración Municipal de Castilleja de la Cuesta a su solicitud de procedimiento de responsabilidad patrimonial, a consecuencia del accidente sufrido debido al funcionamiento del mecanismo de un contenedor de basura presentado por la interesada con fecha 9 de diciembre de 2009.

A través de tal misiva le interesamos que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado, informándonos al respecto.

No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde nuestra primera comunicación y de la reiteración que le había sido dirigida el día 31 de mayo de 2011, como persistiera la falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de solicitud de la interesada y, teniendo en cuenta que consideramos no ajustado a Derecho el planteamiento mantenido al respecto de la resolución desestimatoria presunta del expediente, que venía manteniendo la Administración Municipal; a la vista de lo anterior, consideramos necesario dirigirnos de nuevo al Ayuntamiento, y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle Resolución en base a las siguientes

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a ese organismo, de conformidad con el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

I. Con fecha 29 de marzo de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dña. ..., a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 14 de enero de 2011 había dirigido escrito al Ayuntamiento de Estepona solicitando determinada documentación relativa a su vivienda, concretamente la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

I.- A través de la tramitación de diversos expedientes de queja, este Comisionado del Parlamento de Andalucía ha tenido conocimiento de las numerosas denuncias presentadas por vecinos del Puerto Deportivo de Estepona ante el Ayuntamiento de dicha localidad como consecuencia de los elevados niveles de contaminación acústica registrados en la zona.

En este sentido, esta Institución ha tomado conocimiento de la existencia de numerosas incidencias provocadas por la generación de elevados niveles de ruido por los numerosos establecimientos hosteleros localizados en la zona.

Asimismo, se han constatado aparentes ilícitos administrativos derivados del desarrollo de actividades hosteleras no autorizadas por la Administración, como la disposición de aparatos reproductores de música en establecimientos con licencia de bar “sin música”; de la ocupación ilícita del dominio público con sillas y veladores; de la expedición de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios habilitados para ello; o del incumplimiento de los horarios de cierre.

Tales circunstancias motivaron que en el curso del expediente de queja 08/4427 se dirigiera al Ayuntamiento de Estepona Resolución a través de la cual se le formulaba Recordatorio de los deberes legales impuestos por el ordenamiento jurídico, así como la siguientes Recomendaciones:

–               Resolver, a la mayor brevedad posible, el procedimiento iniciado para declarar la zona objeto de la queja como acústicamente saturada, adoptando cuantas medidas resulten oportunas hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica que les son de aplicación.

–               Solicitar, de forma inmediata, la actuación subsidiaria de la Administración autonómica en materia de vigilancia e inspección.

–               Adoptar cuantas medidas resulten oportunas a los efectos de poder disponer de personal encargado de la realización de las labores de vigilancia e inspección medioambiental encomendadas a ese Ayuntamiento por el ordenamiento jurídico.

–               Ordenar, de forma inmediata, a los titulares de los establecimientos hosteleros de la zona que cesen en la producción de ruidos fuera de los locales regentados.

–               Ordenar, de forma inmediata, la adopción de cuantas medidas resulten oportunas a los efectos de evitar la venta de bebidas para ser consumidas fuera de los lugares autorizados.

–               Ordenar, de forma inmediata, la adopción de cuantas medidas resulten oportunas a los efectos de evitar el consumo de bebidas fuera de los lugares autorizados.

–               Ordenar la incoación de cuantos procedimientos sancionadores resulten oportunos a los efectos de evitar la comisión de ilícitos como los descritos en la presente queja, adoptando incluso cuantas medidas provisionales o accesorias resulten oportunas para lograr hacer efectivo el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

II.- A pesar de lo anterior, los vecinos de la zona descrita anteriormente han seguido trasladando a esta Institución diversos escritos relatando los permanentes problemas que sufren como consecuencia de la inactividad de la Administración.

III.- Finalmente, con fecha 7 de octubre, los vecinos y vecinas afectados han remitido un nuevo escrito en el que relatan que los problemas descritos en su día siguen sin ser solventados y que, además, los mismos se han visto agravados como consecuencia de las autorizaciones que últimamente está concediendo el Consistorio para celebrar actuaciones en directo en zonas de dominio público del Puerto Deportivo de Estepona, que se prolongan hasta altas horas de la madrugada.

En base a los antecedentes descritos y al margen de cuanto ya se indicó en la Resolución formulada en el expediente de queja 08/4427, conviene ahora realizar a la Administración actuante las siguientes

Primera.- Posible colisión entre derechos.

Atendiendo a la información aportada por la parte promotora de la presente queja a través del último de los escritos remitidos a esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, las molestias por presunta contaminación acústica inicialmente descritas se han visto ostensiblemente agravadas a raíz de la celebración de diversos espectáculos públicos musicales en la zona del Puerto Deportivo de Estepona.

Según parece, podría tratarse de eventos festivos, propios de la idiosincrasia de nuestro pueblo, que representan parte de nuestro patrimonio cultural.

Y es precisamente la conservación y puesta en valor de este patrimonio uno de los principios rectores de las políticas públicas que deben desarrollar los poderes de nuestra Comunidad, tal y como se prevé en el apartado primero del artículo 37 de nuestro Estatuto de Autonomía.

No obstante lo anterior, el desarrollo de este tipo de actividades festivas pude representar en muchos casos afecciones a otros derechos de la ciudadanía igualmente presentes tanto en nuestro Estatuto de Autonomía como en la propia Constitución española.

Piénsese, por ejemplo, en las lesiones que se podrían producir al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (artículos 45 CE y 28 del Estatuto de Autonomía), al derecho a la salud (artículos 43 CE y 22 del Estatuto de Autonomía) o al derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 CE).El legislador autonómico, consciente de la posibilidad de que existan supuestos de colisión entre derechos como la que se analiza en el presente expediente, ha establecido un régimen normativo que pretende garantizar el respeto de todos y cada uno de los intereses afectos, así como la minimización de los posibles riesgos que se pudiesen derivar de la celebración de este tipo de actos.

En este sentido, ha sido aprobadas normas como el Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, o el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

Disposiciones normativas todas ellas que necesariamente deben ser tenidas en cuenta por el Ayuntamiento de Estepona en sus actuaciones para lograr la conjunción necesaria entre los distintos derechos afectos, minimizando así los riesgos de lesión de derechos y libertades de la ciudadanía.

Segunda.- Requisitos procedimentales para la celebración de este tipo de actividades.

Como ha sido puesto de manifiesto en el apartado anterior, el legislador autonómico ha aprobado una norma en virtud de la cual se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario.

Se trata del Decreto 195/2007, de 26 de junio, que viene a actualizar y clarificar la legislación anteriormente vigente en la materia, fundamentalmente representada por las Órdenes de la Consejería de Gobernación de 20 de junio y de 2 de febrero de 1992, que modifica otra de 5 de marzo de 1987.

A través del mismo el legislador concreta una serie de requisitos procedimentales tendentes a garantizar cuestiones tan esenciales en la celebración de este tipo de eventos como la correcta y concreta identificación de la persona o entidad organizadora del mismo, la efectiva suscripción de un contrato de seguro de responsabilidad civil, el respeto de las debidas condiciones de seguridad, higiene, sanitarias, de accesibilidad y de confortabilidad o el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Sentado lo anterior, debemos indicar que teniendo en cuenta las definiciones de espectáculos públicos y actividades recreativas contenidas en el artículo 2 del citado Decreto, así como su ámbito de aplicación, concretado en su artículo 1, podemos concluir que el mismo resulta aplicable a los actos causantes de las molestias descritas por la parte promotora de la queja.

En efecto, atendiendo a la información y documentación obrante en el expediente, consideramos que se trata de un espectáculo público de carácter ocasional, por lo que el mismo se encontraría sujeto a las previsiones contenidas específicamente en el Capítulo II del Decreto (artículos 5 a 9).

En función del lugar concreto en el que se celebre el espectáculo, los requisitos que deberán cumplirse por parte de la persona o entidad organizadora del mismo serán unos u otros (artículo 6), si bien, en cualquiera de los casos habrá de obtenerse una autorización administrativa para su desarrollo (artículo 7).

El órgano administrativo competente para otorgar tal autorización será (artículo 4):

La Dirección General competente en materia de espectáculos públicos, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales cuyo desarrollo discurra por más de una provincia de la Comunidad andaluza.

La correspondiente Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales cuyo desarrollo discurra por más de un término municipal de una provincia.

El Ayuntamiento, cuando se trate de espectáculos públicos o actividades recreativas ocasionales que discurran o se desarrollen exclusivamente en un término municipal.

Teniendo en cuenta que en el presente supuesto las actuaciones musicales se desarrollan exclusivamente en el término municipal de Estepona, será su Ayuntamiento el competente para otorgar, en su caso, la autorización citada que además deberá contener, como mínimo, la identificación de la persona o entidad organizadora, la denominación establecida en el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para la actividad que corresponda, el período de vigencia de la autorización, el horario de apertura y cierre y el aforo permitido, siempre que pueda estimarse (artículo 7).

De este modo el Ayuntamiento, una vez examinada toda la documentación pertinente así como los informes preceptivos, que resultan vinculantes cuando tengan sentido negativo, deberá otorgar o denegar la autorización solicitada, debiendo notificarla al responsable del espectáculo o de la actividad con una antelación mínima de 5 días hábiles a la fecha de celebración del evento.

De este modo, en sucesivas ediciones de estos espectáculos celebrados en el municipio de Estepona, los responsables deberán cumplir los requisitos establecidos en función de las características específicas que se reúnan.Por su parte, el Consistorio deberá otorgar o denegar la autorización que le sea solicitada, en base a los criterios que han sido expuestos.

Tercera.- Requisitos en materia de ruidos.

Son numerosos los estudios realizados sobre contaminación acústica en los que se concluye que, con carácter general, en nuestra Comunidad Autónoma se superan los niveles máximos de ruido recomendados por la Organización Mundial de la Salud.

Asimismo, no son pocos los expertos que cifran como una de las principales causas de tan dudoso mérito el factor cultural y climático, que favorece “la vida en la calle”.

De igual modo conviene indicar que en nuestra particular forma de entender la celebración de los actos culturales, deportivos, religiosos o de naturaleza análoga, el ruido suele jugar un papel casi fundamental (bandas de música, cohetes, fuegos artificiales, utilización del claxon de vehículos, etc.)

Por ello, es lógico pensar que en la mayoría de las ocasiones, cuando se celebran espectáculos o actividades como los que refiere la parte promotora de la queja, se pueden producir afecciones a derechos como consecuencia de los elevados niveles de ruidos generados.

Se trata, pues, de conjugar los derechos afectos de tal manera que la protección de uno de ellos no suponga la anulación del otro.

La normativa autonómica en materia de contaminación acústica viene representada fundamentalmente por el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, mientras que la normativa estatal básica la constituye la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.

Pues bien, tanto en la norma autonómica, en su artículo 43.1, como en la norma estatal, en su artículo 9.1, se establece la posibilidad de dispensa del deber de cumplir con los límites máximos de emisión-inmisión de ruidos cuando se organicen actos de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga.

Se observa, pues, cómo el legislador ha optado por posibilitar a la Administración competente para que, atendiendo a razones de oficialidad, culturales, religiosas o de naturaleza análoga, pueda exonerar del deber de respetar los límites de emisión-inmisión de ruidos genéricamente establecidos.

En sentido contrario, cuando tales razones no concurran, no será factible exonerar del deber de respetar los referidos límites de ruido, siendo por tanto necesario atender a las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto.

Pero, al margen de lo anterior, el Consistorio debe exigir a la persona o entidad responsable de la actividad analizada el cumplimiento de cuantos requisitos resultan contemplados en la normativa citada, y en especial los previstos en los artículos 34 y 42 del Decreto 326/2003.

Asimismo conviene indicar que si la actividad se realiza sin contar con la autorización administrativa exigida por el Decreto 195/2007, en base a lo dispuesto en el artículo 42.1 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía el personal funcionario del Ayuntamiento deberá proceder a paralizar inmediatamente la actividad, sin perjuicio del inicio del correspondiente procedimiento sancionador.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO de deberes legales contenidos en los artículos 4 a 9 del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, así como de los artículos 34, 42 y 43 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: En lo sucesivo, dar estricto cumplimiento a la normativa vigente en la materia, representada fundamentalmente por las normas citadas en la presente Resolución, en aras de evitar posibles irregularidades en la celebración de eventos como los referidos por la parte promotora de la presente queja.

RECOMENDACIÓN 2: Valorar la posibilidad y conveniencia de instar la aprobación de instrumentos normativos de carácter local, reguladores del desarrollo de actividades como la que constituye el objeto del presente expediente, a los efectos de aclarar el régimen jurídico de aplicación al efecto, estableciendo las particularidades que resultasen oportunas y admisibles teniendo en cuenta las circunstancias específicas que pudieran concurrir en el municipio.

RECOMENDACIÓN 3: En la medida de lo posible, evitar autorizar la celebración de espectáculos que conlleven la generación de elevados niveles de ruido en zonas como la del Puerto Deportivo de Estepona en las que se registren problemas por contaminación acústica.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mayor medida los derechos constitucionales y estatutarios que estimamos afectados.

I.- Con fecha 4 de marzo de 2011 fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito remitido por la parte interesada por medio del cual exponía, entre otras cuestiones, las siguientes:

-               Que con fecha 14 de abril de 2008 solicitó a la Agencia Andaluza del Agua que le informara acerca de la resolución recaída en el expediente administrativo 18.229-con, sobre concesión de aguas públicas.

-               Que hasta el momento no ha obtenido respuesta al citado escrito.

-               Que asimismo, y a pesar de tener la condición de interesado, tampoco le ha sido remitida la resolución recaída en el expediente 19.159, también referido a concesión de aguas públicas.

II.- Admitida a trámite la queja, fue solicitado al organismo de cuenca autonómico que resolviese, sin más dilaciones, la solicitud de información formulada por la parte afectada dándonos cuenta de ello.

III.- En respuesta a dicha solicitud, con fecha 12 de julio de 2011 fue recibido escrito de la Secretaría General de Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por medio del cual se nos indicaba, entre otras cuestiones, lo siguiente:

-               En relación con el expediente administrativo 18.229-con, que con fecha 1 de agosto de 2007 se evacuó un informe por parte de la Jefa del Área de la Dirección General de Dominio Público Hidráulico en virtud del cual se entiende que la parte promotora de la queja no tiene la condición de parte interesada en dicho expediente.

-               En relación con el expediente 19.159, que el mismo versa sobre una ampliación de la concesión de aguas públicas tramitada en el expediente administrativo 18.229-con, y que en el mismo no consta solicitud alguna de información planteada por la parte promotora de la queja.

IV.- Vista la respuesta facilitada por la Administración autonómica, esta Institución estimó oportuno remitir copia de la misma a la parte promotora de la queja para que formulase cuantas alegaciones y/o consideraciones estimase oportunas.

V.- Con fecha 15 de septiembre de 2011 ha sido recibida respuesta de la parte afectada en la que se insiste en la tenencia de la condición de parte interesada en los asuntos en cuestión y, a tal efecto, aporta copia de informe de fecha 31 de mayo de 2007, Ref. IN- 30/2007, Asunto: Informe condición de interesado, suscrito por (...) en su condición de Jefa de Área en la Agencia Andaluza del Agua, y dirigido a la Dirección provincial de la Agencia Andaluza del Agua en Huelva, en el que se señala: “En contestación a su petición de informe sobre la condición de interesado de (...) en el expediente de concesión con el número de referencia 18.229-con [...] se aprecia en el peticionario la condición de interesado en dicho expediente de conformidad con lo establecido en el art. 31.1 c) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al verse afectados sus intereses legítimos, por lo que se accede a la petición de (...) de obtener copia del mismo”.

Sobre la base de lo anterior, conviene realizar las siguientes

Única.- Improcedencia de una actuación contraria al principio “venire contra factum proprium non valet”.

Analizada la documentación obrante en el expediente de queja, de la misma parece factible extraer la existencia de una contradicción grave en los criterios mantenidos por la Administración autonómica respecto de la consideración de la parte afectada como interesada en el expediente administrativo 18.229-con.

En este sentido, la parte promotora de la queja ha aportado a este Comisionado parlamentario un informe dirigido el día 31 de mayo de 2007 desde la Jefatura de un Área del organismo de cuenca autonómico a la Dirección provincial en Huelva de ese mismo organismo en el que, con carácter expreso, se reconoce la condición de aquél como parte interesada en el expediente administrativo en cuestión, arguyendo para ello lo dispuesto en el artículo 31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Pese a ello, según ha tenido a bien informarnos la Secretaría General de Agua, el día 1 de agosto de 2007 se evacuó un nuevo informe sobre el mismo asunto por parte de una Jefatura de Área de la Dirección General de Dominio Público Hidráulico en el que se concluye justamente lo contrario, es decir, que el promotor de la queja no tiene la condición de parte interesada en el expediente administrativo 18.229-con, amparándose para ello en una interpretación sistemática de varios pronunciamientos judiciales y dos preceptos de una norma que no se cita en la documentación aportada por la Secretaría General de Agua.

Además, según se concluye en el citado informe, al no tener el Sr, promotor de la queja la condición de interesado en el expediente administrativo en cuestión, no es necesario que el mismo sea citado para acudir a un acto de confrontación sobre el terreno en relación con la concesión de aguas sobre la que versa el expediente administrativo 18.229-con.

Pese a ello, tanto el promotor de la queja como la Secretaría General de Agua de la Consejería de Medio Ambiente coinciden al afirmar que el primero fue citado para que acudiese al acto de confrontación sobre el terreno.

Así, atendiendo a la documentación facilitada por la mencionada Secretaría General, el día 10 de julio de 2007 se realizó por parte de la Administración autonómica la referida citación al Sr. promotor de la queja.

En consecuencia, al margen de la disparidad de criterio expresada en los sendos informes jurídicos evacuados por la Administración autonómica sobre si el Sr. promotor de la queja tenía o no la condición de parte interesada en el expediente de concesión de aguas anteriormente identificado, también se ha producido una contradicción en los actos administrativos realizados, proscrita por nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, se entiende oportuno traer a colación el principio general de Derecho “ venire contra factum proprium non valet” que, aplicado a la Administración, resulta prohibido que ésta actúe contra sus propios actos.

De este modo, al margen de las disparidades de criterios jurídicos que puedan suscitarse acerca de la consideración de una persona como parte interesada en un determinado expediente administrativo, lo que no resulta admisible es que la Administración cite a un ciudadano para que comparezca a un acto de confrontación sobre el terreno y que, con posterioridad, se le niegue la condición de parte interesada en el expediente administrativo en el que se encuadra el acto de confrontación.

Al margen de lo anterior, y con todas las salvedades que merece la ausencia de mención a los dos preceptos aparentemente traídos a colación por la Jefatura de Área de la Dirección General de Dominio Público Hidráulico en el informe evacuado el día 1 de agosto de 2007, este Comisionado del Parlamento de Andalucía considera que en aplicación de la doctrina jurisprudencial traída a colación por la propia Jefatura de Área, la parte promotora de la queja merece la consideración de parte interesada en el expediente administrativo 18.229-con y, consiguientemente, en el expediente administrativo 19.159, por ser este último una ampliación de la concesión de aguas otorgada a través del primero.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: Reconocer a la parte promotora de la queja la condición de interesado en los expedientes administrativos anteriormente mencionados.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizarían los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de la Recomendación formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarla.