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El interesado acudió a esta Institución para indicarnos que en Mayo de 2010 sufrió un accidente en la vía pública debido a que su vehículo chocó contra un objeto que estaba en el asfalto y que no se veía. Había solicitado del Ayuntamiento que le facilitara las fotos que realizó la Policía Local para poder tramitar el parte de seguro con su aseguradora, pero el Ayuntamiento se negaba a ello.

Una vez que el Ayuntamiento nos remitió toda la documentación, de la que dimos traslado al interesado, en la misma constaba un informe de la Policía Local de Guadix y un escrito en el que el Ayuntamiento trasladaba a una compañía aseguradora, con la que tenía asegurado el pago de la responsabilidad patrimonial, que debía pagar al interesado 221,96 euros.

A la vista del contenido de éste, así como de la documentación obrante en el expediente de queja, entendemos que, con independencia de la gestión de la que se nos informaba –la Policía Local había dado traslado a (.. entidad aseguradora ..) del siniestro-, entendemos que es ese Ayuntamiento el que, en su caso, debe asumir la responsabilidad patrimonial que proceda por los hechos producidos. Otra cosa sea el pago efectivo de la indemnización, que puede corresponder a la entidad aseguradora, de acuerdo con el contrato que tenga firmado ese Ayuntamiento con la misma por los hechos producidos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia que debe presidir toda actuación administrativa, de acuerdo con lo establecido en el art. 103.1 CE y del 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo tenor literal es como sigue: «1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima».

RECORDATORIO 2: del deber legal de tramitar el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial, de acuerdo con el art. 139 y ss. de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

RECOMENDACIÓN en el sentido de que esa Corporación Local que Vd. preside adopte las medidas oportunas a fin de que, si procede y previos los trámites legales oportunos, se indemnice al interesado por los daños y perjuicios causados con motivo del siniestro al que se refiere la queja.

El expediente de queja se inició como consecuencia de la ausencia de resolución en el expediente de responsabilidad patrimonial por una lesión que había sufrido Dª. JLF, hacía ya más de 2 años, como consecuencia de una caída accidental provocada, según la reclamante, por el mal estado de la acera de la calle Utrera Molina, en el acceso al Centro Comercial Los Arcos, con la consecuencia de que sufrió daños físicos y rotura de gafas, necesitando la intervención de la Policía Local (agentes ... y ...) y atención médica.

Del contenido de la resolución se desprende que esa Gerencia Municipal de Urbanismo acepta como hechos probados los siguientes: el carácter público de la vía; que se trata de una acera pavimentada con solera de hormigón y bordillo de granito; que se aprecia un desnivel por el hundimiento de una de estas baldosas, probablemente producido por la deformación de los materiales; que se da por veraz el contenido de las diligencias que aparecen en la copia de la denuncia remitida por la Policía Local, en las que se hace constar que fueron testigos de la caída sufrida por Dª. JLF, en la C/ Utrera Molina, así mismo en las mencionadas diligencias se hace constar por los agentes de la Policía Local que el tropiezo ocurrió en la acera, donde hay un resalte de 3 cm, siendo ésta de hormigón proyectado completamente alineado, uniéndose a las denuncias fotografías de dicho resalte; que, asimismo, la interesada aportó fotografías coincidentes con la de los agentes de la Policía Local.

De acuerdo con todo ello, esta Institución estima que en el expediente ha quedado suficientemente probado que Dª. JLF tuvo una lesión provocada al tropezar con el desnivel existente en la acera de 3 cm., que supone un riesgo cierto para todos los viandantes que circulen por la misma y que, en el caso de la interesada, conllevó las lesiones que justificaron su solicitud de reconocimiento de responsabilidad patrimonial y, posteriormente, de la queja presentada en esta Institución.

En el caso que nos ocupa se dan, a nuestro juicio, todos los elementos que dan lugar a la admisión de la responsabilidad de la Administración y subsiguientemente el abono indemnizatorio, ya que se produce una lesión, derivada de un funcionamiento anormal de los servicios públicos (la acera es una vía pública, cuya pavimentación y, desde luego, correcta conservación corresponde al municipio, según se desprende del art. 25.2.d de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local), el daño fue real y efectivo, cuantificable económicamente (según documentación aportada por la interesada), individualizado (en la persona que sufrió la lesión y que presentó la reclamación) y se produjo, a nuestro juicio y según los hechos probados, un nexo causal entre un funcionamiento anormal del servicio público y la lesión causada a la interesada.

En conclusión, entendemos que nos encontramos ante un supuesto claro de responsabilidad patrimonial, en los términos previstos en el art. 106.1 CE; art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC); art. 154 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y art. 2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Por su parte, la Gerencia Municipal de Urbanismo estimó que, pese a los hechos probados -que no cuestiona-, no se había producido un nexo causal entre la existencia del desnivel de la acera y el accidente, ya que considera que “ la deficiencia consistente en un desnivel de unos 3 cm en un acerado de 3 m de anchura no representa un peligro insalvable, teniendo en cuenta que el accidente tuvo lugar sobre las 18:15 horas, es decir a plena luz del día y por tanto visible y evitable, deambulando con una diligencia media exigible a todo peatón, y que dicha deficiencia se considera que está dentro de los estándares normales y admisibles de conservación de las vías públicas”.

Esta Institución no puede compartir esta argumentación como base para exonerar de la responsabilidad patrimonial en la que venimos entendiendo incurrió el Ayuntamiento por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque ese Ayuntamiento considera que el mencionado desnivel de la acera “ no representa un peligro insalvable”, cuando lo cierto es que ni la LRJPAC ni el resto de normas antes citadas, exigen, en modo alguno, que el peligro sea “ insalvable” para que se genere derecho a indemnización. Siendo así que, como sabemos y es reiterado en la jurisprudencia de manera constante, se trata de una responsabilidad objetiva de la Administración que se produce siempre que la ciudadanía no esté obligada a soportar la lesión como carga legal, que se produce como consecuencia del mero funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Basta consultar cualquier sentencia de las innumerables dictadas por el Tribunal Supremo para verificar que en la inmensa mayoría de los supuestos de responsabilidad patrimonial el hecho que origina ésta no tiene por qué tener la consideración de “ peligro insalvable” para que la Administración venga obligada a indemnizar. Es más, si hubiera que atender para que tal responsabilidad tuviera lugar a la concurrencia del concepto jurídico indeterminado de “ peligro insalvable”, en la inmensa mayoría de los casos no habría lugar a indemnización.

En segundo lugar, se argumenta que el accidente tuvo lugar a plena luz del día, por lo que hubiera sido evitable deambulando con una diligencia media. Nosotros entendemos que, precisamente, el hecho de que el accidente fuera a plena luz del día, como tantos que se producen en ésta y otras ciudades por motivos similares, evidencia la incidencia que el desnivel de la acera tuvo en el accidente, pues si hubiera sido fácilmente detectable muy probablemente el accidente no se hubiera producido porque la reclamante estaba andando en un momento en el que existía perfecta visibilidad. El problema es justamente ese: que en un pavimento, aparentemente sin desnivel, con solera de hormigón que genera una confianza en el peatón de continuidad, sin desniveles, de pronto, en las juntas, aparece una diferencia de altura de 3 cm. que supone un riesgo cierto para los transeúntes.

Por lo demás, la afirmación de que deambulando con una diligencia media exigible a todo peatón el accidente no se hubiera producido, consideramos que es una apreciación subjetiva o personal, que no exime de responsabilidad a la Administración, pues así como han quedado probado en el expediente los hechos antes mencionados, en ningún caso se ha probado que la interesada no deambulara con una diligencia media, sin que el accidente haya sido producido por cualquier otra causa o circunstancias personales atribuibles a ésta.

En tercer lugar, respecto de la afirmación que se contiene en la resolución de que el tal citado desnivel “ está dentro de los estándares normales y admisibles de conservación de las vías públicas”, no sólo no nos parece asumible respecto de la reclamación presentada por la interesada, sino que nos parece preocupante para toda la ciudadanía, pues indica que se tiene una percepción de lo que constituye un funcionamiento “ normal” de los servicios públicos, que no casa con los estándares exigibles de una sociedad que confía en que cuando sale a la calle a pasear o realizar sus gestiones, el pavimento va a estar en un adecuado estado para su uso.

La afirmación, en los términos realizada, da a entender que al considerar que el estado de esta acera es el adecuado no se tiene previsto su reparación para evitar otros posibles accidentes.

Por otro lado, en la resolución adoptada, aunque se llega a argumentar que la doctrina jurisprudencial más reciente ha matizado la exclusividad del nexo causal, admitiendo la injerencia del propio lesionado de tal forma que, sin romper la relación de causalidad, se puede dar una concurrencia de causas que den lugar a la graduación del «quantum» indemnizatorio que debe abonar la Administración. En el caso que nos ocupa ni siquiera se ha contemplado esa opción, rechazando de plano, a nuestro juicio sin fundamento suficiente, la reclamación presentada.

Finalmente, hay que destacar que entre los hechos probados, en modo alguno ha demostrado ese Ayuntamiento la supuesta falta de diligencia de la interesada en su “ deambular” por la acera, ni tampoco ha abierto un periodo de prueba al respecto, tal y como contempla el art. 80 LRJPAC.

En fin y a modo de resumen, esta Institución considera que en el expediente ha quedado probada la incidencia directa de la deficiencia existente en la acera en la caída de la interesada, sin que, por el contrario, haya quedado demostrado, en modo alguno, que el accidente se produjo por una falta de diligencia de la afectada.

Y es que, como oportunamente nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 672/2006, de 25 de Abril, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 9ª (RJCA 2006/454), en su Fundamento de Derecho Quinto:

“c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor –única circunstancia admitida por la Ley con efecto excluyente–, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia”.

Por ello, creemos que son de aplicación las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración ya mencionadas, que se configuran como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia- atendiendo al principio de responsabilidad (STS de 21 de Noviembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo –RJ 2007/8484-; STS 464/2007, de 7 de Mayo, de la Sala de lo Civil –RJ 2007/3553-; STS 10 de Octubre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo –RJ 2000/9370-; STS 23 de Noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo –RJ 2010/8630, etc.) ese Ayuntamiento debe proceder a indemnizar, previos los trámites legales oportunos, a la interesada por los años causados con motivo de este accidente.

A ello, además, creemos que obliga la configuración del art. 103, aptdo. 1, CE, de la Administración como una entidad al servicio de la ciudadanía, que debe actuar con objetividad y no puede defender otros intereses que los inherentes al interés público y general, que en el ejercicio de sus competencias, de acuerdo con la Ley, tiene que respetar.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO del deber legal de observar el contenido de la Constitución; los arts. 80 y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los arts. 25.2.d) y 154 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

RECOMENDACIÓN 1: de que se adopten las medidas oportunas para revisar de oficio la resolución adoptada por entender que la misma no es ajustada a derecho, de acuerdo con lo previsto en los arts. 63 y 103 LRJPAC.

RECOMENDACIÓN 2: para el supuesto de que la interesada interponga recurso frente a la resolución adoptada, de que se tenga en cuenta a la hora de resolver el mismo las consideraciones realizadas por esta Institución.

RECOMENDACIÓN 3: para que se den las instrucciones oportunas para que el pavimento de la acera donde se produjo el accidente sea reparado a la mayor brevedad posible, con objeto de evitar otros posibles accidentes que se puedan producir por causa del desnivel que tiene la acera.

En esta Institución se tramita expediente de queja con el número arriba indicado, promovido por un colectivo de opositores a las pruebas de acceso a los Cuerpos de las Policías Locales de Andalucía, en el que denunciaban la fijación de tasas abusivas como derechos de examen para dichas convocatorias.

Entre las convocatorias indicadas por los afectados se encuentran las aprobadas por los Ayuntamientos de El Campillo, San Juan del Puerto y Trigueros, de la provincia de Huelva.

El Ayuntamiento de El Campillo, fijó una tasa por derechos de examen de 200 euros, en la convocatoria efectuada para cubrir dos plazas de Policía Local, aprobada por Decreto 60/09, de 21 de octubre, según anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 222, de 13 de noviembre de 2009. No obstante, la información municipal recibida hace referencia al Decreto 61/09, de 21 de octubre.

La convocatoria aprobada por el Ayuntamiento de San Juan del Puerto fijaba una tasa por derechos de examen de 120 euros, en la convocatoria efectuada para cubrir dos plazas de Policía Local, aprobada por Resolución de la Alcaldía de 23 de marzo de 2010, según anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 94, de 17 de mayo de 2010.

Y, en el caso del Ayuntamiento de Trigueros, estableció una tasa por derechos de examen de 100 euros, en el proceso selectivo para cubrir una plaza de Policía Local, aprobado por Decreto de Alcaldía núm. 242/2010 de 26 de mayo de 2010, según anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 125, de 28 de junio de 2010.

Solicitado el preceptivo informe a cada uno de los Ayuntamientos afectados, para conocer y determinar la actuación seguida en relación a la aprobación de la Ordenanza reguladora de dicha Tasa, y su adecuación a la legalidad vigente en materia de Haciendas Locales, obtuvimos la siguiente respuesta:

Se recibe con fecha 28 de septiembre de 2010, en los siguientes términos:

"(...)Las Bases Reguladoras de las pruebas selectivas para la provisión en propiedad de dos plazas vacantes para Policía Local de El Campillo fueron publicadas en el BOP nº 18 y en el BOJA 222, ambos de fecha 13 de Noviembre de 2009 sin que en los plazos señalados en la base decimotercera para la interposición de recursos a la misma, se haya presentado alguno.

El art. 24.2 del Real Decreto legislativo 2/2004 de 5 de Marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone que el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida.

La convocatoria de las oposiciones a las dos plazas vacantes de Policía Local de esta Entidad Local, ha ocasionado unos gastos que a este Ayuntamiento le supone un gran desembolso económico y que han ocasionado y justificado el importe de la tasa de derecho a examen. (El Presupuesto Municipal de esta Entidad Local aprobado en el momento de la celebración de la oposición a dichas plazas (2009) es muy reducido (BOP de fecha 7 de Octubre de 2009)."

Se recibe con fecha 2 de noviembre de 2010, en los siguientes términos:

"(...) En primer lugar, entendemos que no es abusiva la tasa fijada para la convocatoria de las plazas citadas anteriormente. En este sentido, se remite un estudio económico-financiero de costes elaborado por el Sr. Secretario-Interventor del Ayuntamiento de San Juan de Puerto, en el que se detalla que el coste total del servicio asciende a la cantidad total de 27.069,63 euros.

(...) Dado que las personas presentadas han sido veintinueve, el importe total abonado por estos opositores suma 3480 euros que, en ningún caso, supera el coste total del servicio que se recoge en el mencionado informe, cumpliendo lo dispuesto en el art. 24.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, que determina que “... el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida”, apreciándose como, en ningún caso, la cantidad exigida en las bases es abusiva, no llegándose a cubrir todos los gastos generados para esta Corporación con motivo de la celebración de las distintas pruebas que integran el proceso selectivo para las dos plazas vacantes de policía local.

Por otro lado, se ha seguido lo dispuesto en la propia normativa de régimen local, ya que para fijar dicha tasa se ha cuantificado primero el coste total estimado de la actividad, realizando asimismo una previsión de personas que se podrían presentar, estimación realizada en función de los opositores que se han presentado en años anteriores en este Ayuntamiento en pruebas similares a ésta, cumpliendo así como lo estipulado en el art. 25 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que dice que "los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de los informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. (...)"

            3.- Ayuntamiento de Trigueros:

Se recibe con fecha 29 de diciembre de 2010, en los siguientes términos:

"(...) Que, a raíz de su escrito y oídos los informes jurídicos oportunos, se ha constatado la necesidad de contar con una ordenanza fiscal reguladora de los derechos de examen. Por ello, he ordenado incoar el oportuno expediente para su aprobación e imposición.

No obstante, con el debido respeto, permítame opinarle que las pruebas para el acceso a Cuerpos de Policía Local en Andalucía suponen para los Ayuntamientos un elevadísimo coste, muy superior a otras pruebas para otras plazas. Así, su coste lo integran las asistencias a los miembros del Tribunal de selección (unos 400 euros por sesión) que precisan de más sesiones que para otras plazas; las publicaciones en los Boletines Oficiales; el importe de las revisiones médicas (entre 60 y 150 euros por aspirante); y el importe de la prueba psicotécnica (entre 50 y 100 euros por aspirante). Y ello sín contar los costes directos de gastos de personal, material de oficina, etc. Teniendo en cuenta que en el último proceso convocado se presentaron 23 aspirantes, lo que supone un ingreso de 2.300 euros, que apenas si cubren las publicaciones. (...) resultando la alusión "abusivas" una apreciación subjetiva del colectivo de opositores reclamantes."

Del contenido de los informes transcritos y documentación remitida se constata que los Ayuntamientos afectados carecen de la preceptiva Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Derechos de Examen y/o participación en procesos selectivos, sin perjuicio de que se han iniciado las oportunas actuaciones para su establecimiento y aprobación por parte del Ayuntamiento de Trigueros y que se justifiquen el coste total de los servicios por derechos de examen, en el caso del Ayuntamiento de San Juan del Puerto y los gastos que ocasionó el último proceso selectivo para la provisión de dos plazas de Policías Locales por el Ayuntamiento de El Campillo.

La Constitución Española –en su art. 140- garantiza la autonomía de los municipios y cuyo ejercicio implica la capacidad de aprobar normas generales en el ámbito de sus competencias y en el marco de la Ley.

En ese sentido, el artículo 4.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, reconoce a los Municipios, Provincias y las Islas, en su calidad de Administraciones territoriales, entre otras, la potestad tributaria entendida como la posibilidad de intervenir en aspectos fiscales.

Segunda.- Sostenimiento de los gastos públicos.

Según el art 31 de la Constitución Española, es un deber de todos contribuir al sostenimiento de lo gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.

Asimismo, el art. 133 CE, establece que la potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante Ley, y, las Corporaciones locales –al igual que las Comunidades Autónomas- podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las Leyes.

Debemos recordar los principios constitucionales establecidos en el art. 9, que seguidamente transcribimos:

“1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

Conforme a lo regulado en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, las entidades locales tendrán autonomía para establecer y exigir tributos de acuerdo con lo previsto en la legislación del Estado reguladora de las Haciendas locales y en las Leyes que dicten las Comunidades Autónomas en los supuestos expresamente previstos en aquélla (art.106.1).

Asimismo, la potestad reglamentaria de las entidades locales en materia tributaria se ejercerá a través de Ordenanzas fiscales reguladoras de sus tributos y de Ordenanzas generales de gestión, recaudación e inspección. (art. 106.2)

Entendemos que el establecimiento de la Tasa municipal por derechos de examen quedaría justificada por corresponder a servicios que demandan los propios afectados y cuya financiación no sería justo que se atendiera con otros recursos financieros; esta tasa se devengará conforme determine la respectiva ordenanza fiscal, cuando se presente la solicitud que inicie la actuación o el expediente, que no se realizará o tramitará sin que se haya efectuado el pago correspondiente, por lo que las Corporaciones Locales deben aprobar una Ordenanza Fiscal reguladora de estos derechos de examen o incluir en la correspondiente Ordenanza reguladora de las tasas un apartado sobre ellos, de tal manera que, si no hay Ordenanza Fiscal que los recoja y los regule, el cobro de los mismos sería ilegal.

Cuestión diferente, resulta la disparidad que venimos observando sobre esta materia en las distintas convocatorias de las Corporaciones Locales, pues cada una de ellas exige la Tasa que considera más oportuna.

En este sentido, este Comisionado ha podido constatar que las cuantías que se establecen como derechos de examen son un verdadero freno para la presentación de aspirantes, pues cuando los sistemas son gratuitos, el número de participantes es mayor, además, considerando las circunstancias especiales que concurren en la sociedad española en general, y andaluza en particular, debido a la situación económica, las Administraciones Públicas andaluzas podrían contribuir en paliar la situación actual de desempleo facilitando la participación de la ciudadanía en los distintos procesos selectivos sin exigir el pago de derechos económicos alguno, para aquellos ciudadanos/as que decidieran intentar la búsqueda de empleo en el importante sector público andaluz.

Quinta.- Elaboración, publicación, publicidad y entrada en vigor de las ordenanzas fiscales: Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Los acuerdos provisionales adoptados por las Corporaciones Locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.

Las entidades locales publicarán, en todo caso, los anuncios de exposición en el boletín oficial de la provincia, o, en su caso, en el de la comunidad autónoma uniprovincial. Las Diputaciones Provinciales, los órganos de gobierno de las entidades supramunicipales y los Ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes deberán publicarlos, además, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, o de la comunidad autónoma uniprovincial.

Finalizado el período de exposición pública, las corporaciones locales adoptarán los acuerdos definitivos que procedan, resolviendo las reclamaciones que se hubieran presentado y aprobando la redacción definitiva de la ordenanza, su derogación o las modificaciones a que se refiera el acuerdo provisional. En el caso de que no se hubieran presentado reclamaciones, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo, hasta entonces provisional, sin necesidad de acuerdo plenario.

En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación.

Sexta.- Liquidación de Tasas nula de pleno derecho.

De conformidad con lo regulado por el art. 62.1.e) y g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la liquidación practicada por la Tesorería Municipal, y en su caso, por el Ayuntamiento de Trigueros, o bien, las autoliquidaciones realizadas por los participantes en los procesos selectivos referenciados,correspondiente a las tasas por participación en el mismo, debe considerarse nula de pleno derecho, por lo que procedería el reintegro, en su totalidad, a los participantes.

Séptima.- Considerando las circunstancias especiales que concurren en la sociedad española en general, y andaluza en particular, debido a la situación económica, las Administraciones Públicas andaluzas podrían contribuir –como ya lo hacen en otras actividades- en facilitar la participación de la ciudadanía en los distintos procesos selectivos sin exigir el pago de derechos económicos alguno, para aquellos ciudadanos/as que decidieran intentar la búsqueda de empleo en el importante sector público andaluz que representan las Entidades Locales andaluzas junto con la Administración de la Junta de Andalucía.

Especialmente, consideramos que las exenciones habrían de dirigirse al colectivo de desempleados y familias numerosas, junto a las personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 %. Respecto a este último colectivo, son muchas las Administraciones Públicas que normativamente tienen reconocido esa exención tributaria.

Octava.- También somos conscientes que las exenciones propuestas podrían conllevar una presentación masiva de solicitudes de ciudadanos en todas las convocatorias que se ofertaran; pero ello, no debería ser obstáculo para incorporar las medidas y estudiar, la viabilidad de la pretensión de este Comisionado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, de las disposiciones vigentes anteriormente reseñadas.

RECOMENDACIÓN 1: Que se adopten las medidas oportunas para que la actuación de la Administración municipal que preside, en relación a la exigencia de Tasas por participación en procesos selectivos, se adecue a la legalidad y, en todo caso, para su exigencia (de la Tasa) debe disponer del título habilitante para ello, la Ordenanza Fiscal elaborada, tramitada y aprobada conforme a lo regulado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las de Haciendas Locales.

RECOMENDACIÓN 2: Que se anulen las liquidaciones practicadas –y, en su caso, autoliquidaciones- a los/por los participantes en el proceso selectivo citado, porque la tarifa o cuota por derechos de examen no tenía cobertura legal mediante Ordenanza Fiscal, disponiendo el reintegro a los participantes del importe de lo ingresado, más el interés legal que corresponda.

Lo anterior, por cuanto que se han incumplido requisitos y se han infringido preceptos legales tan básicos que -en nuestra opinión- comportan la nulidad (STS de 21 de Marzo de 2007) de los actos administrativos (liquidación-autoliquidación de tasas) que carecían de la respectiva Ordenanza fiscal y, en aras de la defensa de los principios de actuación administrativa del Art. 103 de la Constitución y de conformidad y al amparo de lo regulado por el artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que dispone que lasAdministraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

 SUGERENCIA: Promover las acciones oportunas –en su ámbito competencial y ante el órgano competente para ello- para incorporar en la Ordenanza Fiscal la exención del pago de la Tasa a las personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100, a las personas que figuraren como demandantes de empleo durante el plazo, al menos, de un mes anterior a la fecha de convocatoria de pruebas selectivas de acceso y a las familias numerosas.

Llegados a este punto recapitulamos al respecto de la pretensión de los interesados, concluyendo que en orden a su consecución en el ámbito del Sistema Sanitario Público de Andalucía se plantean dos objeciones fundamentales. Así por un lado la falta de inclusión en el catálogo de ortoprotésica, y por otro la no indicación por el facultativo rehabilitador.

La prestación ortoprotésica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía se regula por el Decreto 195/98, de 13 de octubre, que vino a sustituir a la Orden de 17 de marzo de 1992, al objeto de adaptarla a la regulación contemplada en el R.D. 63/95 de 20 de enero sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, y la Orden de 18.1.1996 que lo desarrolló en este ámbito.

Definitivamente el R.D. 1030/2006 de 15 de septiembre, que regula la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, ha incorporado el catálogo de ortoprotésica en su Anexo VI, posibilitando el desarrollo del mismo en los catálogos que elaboren las Administraciones Sanitarias competentes en la gestión de la prestación ortoprotésica.

Con posterioridad a la promulgación de esta norma, no ha existido ninguna otra elaboración normativa autonómica andaluza en relación con el catálogo, por lo que hay que entender vigente el que se comprende en el Decreto mencionado al principio, completándolo con el del Anexo VI del R.D. 1030/2006 en lo que sea necesario.

Pues bien, si nos fijamos en ambos catálogos, asiste la razón a los interesados cuando señalan que no aparece en el autonómico ninguna prótesis específicamente nominada para pacientes con hemipelvectomía. En concreto la que con carácter convencional le han prescrito a su hija se encuadra en el código 220, y conlleva encaje laminado en resina, articulación de cadera, articulación de rodilla policéntrica y pie articulado.

No por ello difiere sustancialmente de la que con dicha denominación sí se recoge en el catálogo que se incluye en la normativa estatal, (prótesis de hemipelvectomía, código 06 24 21), con encaje pélvico laminado o termoconformado al vacío, estructura endoesquelética, cadera, rodilla y pie.

Sin ánimo de exhaustividad nos interesa reseñar brevemente cuáles son las características de la prótesis que los interesados pretenden para su hija (sistema Helix 3D, C-Leg y Pie C-Walk para pacientes con hemipelvectomía), tras valoración de las necesidades de la paciente en un establecimiento ortoportésico.

Los elementos funcionales de la prótesis serían el encaje , la articulación de cadera, la rodilla electrónica protésica y el pie protésico:

- La articulación de la cadera posee una combinación especial de resorte y sistema hidráulico que compensa una gran parte de la musculatura que falta en esta zona y reduce el esfuerzo al andar, posibilitando el apoyo del pie controlado y amortiguado y una flexión plantar armónica bajo carga completa, evitando movimientos bruscos y reduciendo el vuelco hacia atrás de la pelvis.

- Mediante el uso de nuevas tecnologías la rodilla reconoce constantemente en qué fase de marcha se encuentra el usuario y se ajusta automáticamente en tiempo real, dependiendo de la velocidad del paso, longitud y frecuencia, proporcionando una aproximación a la marcha fisiológica natural, incluso en pendientes, superficies desiguales o bajando escaleras.

Con el diseño de resorte en forma de C de fibra de Carbono, y el resorte de base al que está unido con un aro de control se crea una articulación virtual en el tobillo fisiológico que actúa eficazmente tanto en la fase media de apoyo, como en el golpe de talón.

Sin ser expertos en la materia no nos cabe duda que la prótesis pretendida no se propugna por el mero hecho de tener más prestaciones que la prescrita, sino porque simplemente permite un desarrollo más normalizado de la vida de una joven que desarrolla actividades propias de su edad.

La reivindicación para la actualización de los catálogos de ortoprotésica viene siendo una constante desde hace muchos años por parte de los colectivos de discapacitados representados en el CERMI, pero también han encontrado cierto reconocimiento y eco institucional.

En resumidas cuentas todos coinciden en que la cartera de este tipo de prestaciones se ha quedado obsoleta, que los productos están anticuados (siguen prohibiendo el paso al titanio y a la fibra de carbono), y que se está impidiendo la evolución de esta prestación acorde a las nuevas tecnologías, que pueden llegar a proporcionar mayor facilidad en el uso y mayor calidad de vida, e incluso abaratamiento del coste sanitario en el aspecto asistencial.

En múltiples foros y ocasiones estos colectivos han hecho oir su voz demandando como necesaria la actualización y adecuación del contenido de la cartera de servicios ajustándose a los avances en la ortopedia, con nuevas técnicas y materiales como el titanio, el carbono y los microprocesadores, teniendo en cuenta los aspectos bioéticos y sociales.

Según ponen de manifiesto, al final en muchos casos el usuario se ve obligado a conformarse con aparatos pesados y escasamente funcionales, a menos que se endeude solicitando créditos que le permita acceder a las prótesis que resultan indispensables para su movilidad.

Pues bien desde otra perspectiva, ya hace un par de años la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad del Congreso de los Diputados aprobó una proposición no de ley (apoyada por todos los grupos) por la que se instaba al Gobierno de la Nación a actualizar y adaptar la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud a las necesidades de las personas discapacitadas.

Partían igualmente de un catálogo de prestaciones desfasado que no permite la inclusión real de las personas con discapacidad en la sociedad y propugnaba entre otras cosas que la prestación ortoprotésica se ajustara a las necesidades cambiantes de la población y a los avances de la ortopedia, renovando los productos de la cartera, de manera que se excluyeran los obsoletos y se incluyeran otros más modernos.

También en nuestro ámbito autonómico, como Línea Estratégica de la Consejería de Salud para la VIII legislatura, se preveía expresamente “el aumento del catálogo de prestaciones ortoprotésicas para determinados pacientes, especialmente para quienes han sufrido una amputación inferior o superior”.

Sin embargo es preciso reseñar que todas estas iniciativas han tenido escasa materialización, no alcanzándose a realizar por el momento la renovación propuesta. Es más a este respecto solo se conocen ampliaciones del catálogo de ortoprotésica muy limitadas, referidas por un lado a los potenciales beneficiarios de las sillas de ruedas eléctricas, ya hace algún tiempo, y más recientemente (Orden SAS/1446/2010 de 28 de mayo) en relación con los implantes cocleares, para incluir en la prestación la renovación de los componentes externos (procesador externo, micrófono y antena); y las prótesis mioeléctricas de miembro superior, para que puedan empezar a prescribirse a los amputados unilaterales.

En definitiva el catálogo se revela insuficiente desde todos los puntos de vista, de manera que muchos usuarios optan por pagar prótesis más modernas con sus propios medios, no de forma caprichosa o por motivaciones estéticas, sino por auténtica necesidad de alcanzar un mayor nivel de autonomía y calidad de vida. Dados los elevados precios de estos productos, son frecuentes las ocasiones en las que deben solicitar créditos para poder acceder a ellos, y teniendo en cuenta que precisan revisiones de sus componentes, los usuarios y sus familias asumen a veces una carga económica de por vida, difícil de soportar.

Se garantiza el acceso a las prestaciones comprendidas en el catálogo general de ortoprotésica (art. 4 del Decreto 195/98, de 13 de octubre), y en principio sólo pueden prescribirse con cargo al Servicio Andaluz de Salud los productos incluidos en el catálogo vigente en las condiciones allí establecidas (art. 1.1 de la Resolución de 9 de noviembre de 1998).

Ahora bien, de la misma manera que se puede autorizar excepcionalmente la asistencia sanitaria en centros ajenos al Sistema Sanitario Público, no puede resultar extraño que con idéntico procedimiento, y también de forma extraordinaria, se pueda autorizar el acceso a productos no incluidos en el catálogo ortoprotésico. Esta posibilidad es reconocida por el propio hospital en su informe, que alude a la remisión de informe motivado a esos Servicios Centrales, previa valoración e idoneidad clínica.

4.- Afrontamos ahora el segundo obstáculo de los enumerados al principio, que es el que precisamente ha impedido que el hospital prosiga con la iniciativa auspiciada desde la unidad de atención al usuario.

Y es que ciertamente el servicio de rehabilitación no ha indicado la prótesis en cuestión a la hija de los interesados, al margen de por los motivos ya expresados, por causas que podrían considerarse exclusivamente técnicas.

Quisiéramos mencionar en primer lugar que las objeciones en este sentido proceden exclusivamente de dicho servicio, puesto que en el ámbito de la especialidad de traumatología, en el que se desarrolló la compleja intervención practicada a la joven, sí que se emite un pronunciamiento expreso a favor de “una prótesis articulada de cadera y rodilla de última generación, dada la patología de la enferma y las secuelas que sufre, que se traducen en una limitación severísima de la motricidad y la sedestación, de manera que le permita en parte aliviar las mismas”.

Piensan los rehabilitadores como ya hemos visto, que el encaje de este tipo de prótesis es muy dificultoso y no siempre se consigue adaptar una prótesis, por lo que en un porcentaje elevado de casos el paciente prefiere usar silla de ruedas y/o muletas, mostrándose partidarios de probar primero la prótesis convencional, para pensar en mejorarla con posterioridad si aquélla es aceptada.

Ahora bien, se da el caso de que la afectada no es una paciente normal, y por lo tanto resulta difícil pensar que se integre en el elevado porcentaje de fracaso de la protetización que se menciona. A lo largo de su corta vida ha sufrido el avance imparable de una terrible enfermedad que ha llevado consigo extirpaciones sucesivas de diversas partes de su cuerpo. Primero de un dedo del pie derecho, a la que siguió la amputación del pie, más tarde la del miembro inferior derecho, y por último la hemipelvectomía. Ya ha tenido que adaptarse a otras prótesis y ha demostrado un coraje inusual para desarrollar una vida normal, que incluye la realización de estudios de medicina en el curso que le corresponde por su edad.

No nos parece que vaya a resignarse a una vida en silla de ruedas o con bastones, porque nada la ha vencido hasta ahora y por esta misma razón tampoco pensamos que merezca sufrir las consecuencias que resultan predicables del sistema, relegándole en el tiempo, no se sabe cuánto, los medios que precisa para conseguir la vida plena en la que sin lugar a dudas se ha empeñado.

Pero es que a nuestro entender la cuestión no admite discusión, puesto que la hija de los interesados ya ha probado la prótesis en cuestión, para la que se le ha confeccionado un encaje personalizado, aunque aún provisional, que se apoya en la articulación sacroilíaca, tubérculo del pubis, zona dorsal del sacro y cresta ilíaca, soportándose también la contención por tejidos blandos. Las pruebas realizadas hasta el momento vienen siendo satisfactorias, comenzando la deambulación, e incluso el personal facultativo rehabilitador ha podido comprobar la utilización que la joven ya viene haciendo de esta prótesis.

Consideramos por tanto que es posible determinar el examen de la afectada por parte de un servicio de rehabilitación de referencia en un centro hospitalario distinto del que la ha venido asistiendo hasta ahora, a fin de que valoren la idoneidad de la prótesis (aún provisional), y el encaje de la misma, y que si dicho examen arroja un resultado positivo se inste la tramitación oportuna para la dispensación excepcional de la misma .

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN 1: Que se designe un servicio de rehabilitación de referencia en un centro hospitalario distinto al que ha venido asistiendo a la interesada, para que desde un punto de vista técnico, se evalúe el ajuste y adaptación de la hija de los interesados a la prótesis de última generación que está probando, y se valore la idoneidad de la misma desde la perspectiva de la garantía de su autonomía personal y mejora de la calidad de vida.

RECOMENDACIÓN 2: Que para el caso de que las revisiones arriba comentadas resulten satisfactorias, se inste el procedimiento oportuno para la dispensación de la prótesis con cargo al Sistema Sanitario Público.

El promotor de la presente queja, se dirigía a esta Institución, en representación de su hijo, afectado por una discapacidad mental, que tomó parte en la Oferta de Empleo Público del Servicio Andaluz de Salud 2004/2007, por el cupo reservado a los discapacitados.

En su queja el interesado manifestaba que por primera vez, el Servicio Andaluz de Salud, (en adelante SAS) mediante las bases reguladoras de las convocatorias correspondientes a la Oferta de Empleo Público 2004-2007, vino a hacer realidad lo establecido en los apartados 3 y 4 del art. 4 del Decreto 136/2001, de 12 de Junio, por el que se regulaban los Sistemas de Selección del Personal Estatutario y de Provisión de Plazas Básicas en los Centros Sanitarios del Servicio Andaluz de Salud, del siguiente tenor literal:

Apartado 3: (...) en las correspondientes convocatorias para la selección de personal estatutario se reservará un cupo no inferior al 5 por ciento, o al porcentaje que se encuentre vigente con carácter general para la Función Pública, de las plazas convocadas para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por ciento, o al porcentaje que se encuentre vigente.

Apartado 4: La reserva mínima a que se refiere el apartado 3 de este artículo podrá desglosarse, siempre que la correspondiente convocatoria lo establezca, de la siguiente forma:

a) Un mínimo del 4 por ciento de las plazas vacantes se reservará para ser cubiertas por personas con discapacidad física, sensorial o psíquica que no tenga origen en retraso mental leve o moderado.

b) Un mínimo del 1 por ciento de las plazas vacantes se reservará para ser cubiertas por personas con discapacidad que tengan origen en retraso mental leve o moderado.

Continuaba exponiendo el interesado en su queja que, el SAS no había tenido en cuenta las adaptaciones de las pruebas selectivas que contemplaban tanto el art. 23.3 de la Ley 1/1999, de 31 de Marzo, de atención a las personas con discapacidad en Andalucía como el art. 30.6 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, en el sentido de eximir o modular algunas de las pruebas selectivas en atención a las necesidades específicas y singularidades de las personas con retraso mental, a fin de posibilitar efectivamente su acceso al empleo público.

En opinión del interesado, la única adaptación de la fase de oposición que se había ofrecido a este colectivo, que habían tenido que realizar el mismo examen que todos los aspirantes sin retraso mental, con el mismo nivel y contenido programático, fue prorrogarles el tiempo concedido para la realización de la prueba, hasta cinco horas mas.

La presente queja se admitió a trámite y a tal efecto se solicitó el preceptivo informe de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional.

En respuesta nuestra petición de información, el mentado Centro Directivo, en su informe, se limitaba a realizar una trascripción literal de los aspectos del Decreto136/2001 de 12 de junio, que regulaba las condiciones de acceso de las personas discapacitadas. Asimismo, contenía una descripción, con carácter general, de aquellas adaptaciones materiales y humanas que se habían ofrecido a los aspirantes discapacitados, sin distingo del tipo de discapacidad.

Pues bien, el interesado al conocer el informe, nos trasladó su disconformidad con el mismo, toda vez que se omitía cualquier pronunciamiento sobre la inaplicación del artículo 24.3 del Decreto 136/2001 de 12 de Junio, anteriormente citado, en cuanto a la exención de algunas de la pruebas o modulación de las mismas, en los supuestos de discapacidad con origen en retraso mental leve ó moderado.

Al respecto de la cuestión planteada por el interesado, la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional se pronuncia en los siguiente términos:

“ (...) es facultativa la exención de alguna de las pruebas que componen la fase de oposición. Igualmente, así se establece en la normativa que alega el reclamante de la queja.

Las convocatorias no establecen en ningún momento que se estableciera ninguna exención de algunas de las pruebas. (...)

Las adaptaciones ofrecidas a los aspirantes (medios materiales y humanos, apoyos y ayudas técnicas o tecnológicas precisas para la realización de las pruebas en las que participan) fueron las siguientes: Ampliación de la letra de los exámenes (tamaño de letra 14, 6, 20, 18, 24 y negrita, formato A3, doble espacio en separación), Braille, Interprete de signos, apoyo de Psicólogos para cada uno de los opositores con discapacidad en retraso mental leve o moderado, personas de apoyo a los aspirantes para la lectura del examen y trascripción de las respuestas, silla anatómica, reposapiés, disponibilidad de dar paseos, atril, examen en la primera fila por problemas acústicos, así como concesión del tiempo adicional que necesitaban.

La Orden PRE/1822/2006, de 9 de Junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad. (...)

(...) establece la concesión de tiempo adicional para personas con discapacidad que tengan origen en retraso mental leve o moderado:

“2013 Retraso Mental Ligero:1 hora independientemente del grado.

2014 Inteligencia Límite: 1 hora independientemente del grado.”

A la vista de la distinta información que nos ha sido remitida por la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional, podemos concluir que opinión de dicho Centro Directivo, se han ofrecido a los opositores afectados por una discapacidad con origen en un retraso mental leve o moderado, las adaptaciones establecidas en el Decreto 136/2001 de 12 de Junio, que se consideraron necesarias para garantizar el acceso de este colectivo a la función pública en condiciones de igualdad, y no discriminación frente al resto de opositores. No considerándose pues, necesaria, la modulación de la pruebas o la exención de alguna de éstas, tal y como se contempla en el artículo 24.3 del Cuerpo Legal citado.

En este sentido, la Dirección General afectada ha puesto de manifiesto la facultad que la norma citada concede a la Administración convocante en cuanto a la posibilidad de acordar la exención de alguna de las pruebas que componen el proceso selectivo.

Ahora bien, si la exención a la que apela el interesado y que se contempla en el ya citado artículo 24.3 del Decreto 132/2001, es potestativa de la Administración, no podemos obviar que en los supuestos de retraso mental, el coeficiente intelectual del opositor es sustancialmente inferior a la de otro opositor, sea o no discapacitado en este último caso, afectado por una discapacidad física o sensorial. De manera que exigir a éstos el mismo nivel de conocimientos que al resto, podría suponer una conculcación del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública.

Al hilo de lo anterior, hemos de considerar que la adaptación de las pruebas, no podrá en ningún caso desvirtuar el carácter de las mismas y tendrán que valorar la capacidad de aquellas personas que solicitan la adaptación, para el desempeño del puesto de trabajo al que aspiran.

Sin embargo, la normativa vigente considera igualmente, que será suficiente que el opositor discapacitado que accede por el cupo de reserva acredite los conocimientos mínimos imprescindibles que le permitan el ejercicio de las funciones propias de la categoría a la que se opta, lo que, en opinión de esta Institución, no está reñido con la modulación de la programación, ni con la exención de alguna de las pruebas, cuando éstas no se consideren relevantes a los fines expresados.

Así, a la vista de las distintas quejas tramitadas sobre este mismo asunto, observamos que no es práctica habitual utilizada por esa Administración, para los supuestos de discapacidad con retraso mental, la puesta en practica de las medidas de discriminación positiva antes señaladas previstas en el artículo 24.3 del Decreto 136/2001 de 12 de junio, modificado por el Decreto 176/2006 de 10 de octubre.

En consecuencia, podemos concluir que los discapacitados con retraso mental necesitan, para concurrir a los procesos selectivos en condiciones de igualdad, no solo de aquellos medios personales y materiales que exija su discapacidad, sino además podría resultaría necesario la adaptación de la programación y/o en su caso la exención de alguna prueba. Es por ello, por lo que de conformidad con el artículo 29.1 de la Ley 1/1993 de 9 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, procedemos a formular a ese organismo la siguiente

I. Con fecha 21 de diciembre de 2010, fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito firmado por un vecino de Huelva capital, a través del cual manifestaba su disconformidad respecto del Convenio de Colaboración suscrito el día 30 de noviembre de 2009 entre el Excmo. Ayuntamiento de Huelva y la Asociación de Bares y Cafeterías de Huelva Capital (en adelante también, “El Convenio”) para favorecer la celebración de actividades lúdicas y fomentar el turismo en la capital onubense, en virtud del cual numerosos establecimientos hosteleros de la capital onubense estarían desarrollando actividades para las que carecían de las autorizaciones preceptivas y para las que no reunían los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, ocasionando molestias al vecindario.

En este sentido solicitaba la intervención del Defensor del Pueblo Andaluz al entender que el citado Convenio suponía la contravención del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se Aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía y de la Ordenanza municipal de Protección contra la Contaminación Acústica.

II. Reunidos cuantos requisitos se señalan en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó la admisión a trámite de la queja y, consiguientemente, solicitó al Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Huelva la evacuación de informe acerca del particular expuesto.

III. En respuesta a nuestra solicitud, el día 31 de marzo de 2011 fue registrado de entrada escrito firmado por el Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Huelva, a través del cual se indicaba, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

–          Que el Convenio seguía vigente al haber sido prorrogado por período de 1 año a tenor de lo previsto en su estipulación cuarta, y ello por los satisfactorios resultados que había tenido su vigencia y aplicación.

–          Que para su firma no se había obtenido el parecer de las plataformas vecinales de Huelva.

–          Que hasta la fecha no se había recibido queja alguna de Asociaciones de vecinos ni de Plataformas vecinales que pudieran verse afectadas por la aplicación del Convenio.

–          Que el objeto del Convenio no solo se centra en la posibilidad de desarrollar puntualmente actuaciones musicales por parte de establecimientos hosteleros, sino también actividades de tipo lúdico y cultural apreciables en muchas ciudades de nuestra Comunidad Autónoma.

IV. Vista la respuesta facilitada por el Consistorio, este Comisionado del Parlamento de Andalucía remitió copia de la misma a la parte promotora de la queja a los efectos de que por parte de ésta se pudieran formular cuantas alegaciones y/o consideraciones estimase oportunas.

V. En ejercicio de tal derecho, la parte promotora de la queja ha dirigido nuevo escrito a esta Institución a través del cual ahonda en las cuestiones inicialmente señaladas, aportando nuevos datos sobre las molestias que le ocasiona uno de los establecimientos cuya actividad se encuentra amparada por el Convenio objeto de nuestra intervención, así como la fundamentación jurídica en la que sustenta su demanda.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Atendiendo a las circunstancias que motivan nuestra intervención, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia; y de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra Reino de España), del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, «habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)».

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión objeto de estudio partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), «una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida».

Según se dispone en la Estipulación primera del Convenio de Colaboración suscrito el día 30 de noviembre de 2009 entre el Excmo. Ayuntamiento de Huelva y la Asociación de Bares y Cafeterías de la capital onubense, el mismo tiene por objeto “implantar de forma experimental una vía regular de colaboración entre el Ayuntamiento de Huelva y la Asociación, con el fin de beneficiar, en la actual época de crisis económica que estamos padeciendo, a todos aquellos establecimientos de hostelería de nuestra ciudad que pretendan realizar labores de dinamización y fomento de la actividad productiva y cultural, así como de la mejora permanente de la oferta lúdica de la ciudad que demanda la propia sociedad, con el objeto de beneficiar en todo lo posible a este sector que se está viendo perjudicado significativamente con la crisis económica”.

A tal efecto, y según se dispone en la estipulación segunda del Convenio, el Ayuntamiento de Huelva “ se compromete a autorizar de forma puntual, y en las condiciones que más adelante se relacionan, el desarrollo de determinadas actividades lúdico-culturales en el horario comprendido entre las 17,00 horas y las 24,00 horas de cualquier día de la semana.

En particular, la actividades autorizadas serán las siguientes:

–          Exposiciones fotográficas, de pintura, etc.

–          Realización de eventos, recepciones, actividades, etc. Vinculadas a cualquier tipo de promoción comercial.

–          Tertulias y ruedas de prensa.

–          Actuaciones en directo tanto musicales como teatrales o humorísticas, o reproducciones audiovisuales de eventos relevantes (deportivos, culturales, etc.).

–          Concursos literarios.”

Respecto de las condiciones que se exigen a los establecimientos adheridos al Convenio para que el Ayuntamiento de Huelva les autorice el desarrollo de las actividades descritas, éstas vienen descritas en la estipulación tercera del Convenio.

En este sentido, en la referida cláusula se dispone:

“Las actividades anteriormente descritas deberán cumplir, para su adecuado desarrollo, las siguientes condiciones:

–          Los establecimientos en los que se desarrollen deberán disponer de la preceptiva licencia municipal de apertura, así como de vestíbulo de entrada con doble puerta dotada de muelle de retorno a posición de cerrado en la que deberán permanecer las puertas durante el desarrollo de su actividad

–          Las actuaciones musicales en directo se desarrollarán de forma puntual, como máximo una vez por semana, y durante el horario de 17,00 a 00,00 horas, a partir de la cual deberán cesar de forma inmediata.

–          Si durante el desarrollo del evento se formularan denuncias por molestias de los vecinos afectados o colindantes deberá procederse a la inmediata suspensión de las actividades desarrolladas aunque las mismas estuvieran efectuándose durante el horario permitido, quedando a estos efectos facultados los Agentes de la Policía Local para proceder a la orden de cese de las actividades denunciadas.”

Según lo preceptuado en el apartado primero del artículo 2 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, la celebración o práctica de espectáculos públicos o actividades recreativas en establecimientos públicos fijos o no permanentes, requiere la previa obtención de las licencias y autorizaciones administrativas previstas en dicha Ley y en sus normas de desarrollo, sin perjuicio de las específicas que requiera el tipo de actuación.

De igual modo es preciso tener en cuenta que tal y como ha reiterado hasta la saciedad nuestro Tribunal Supremo (ej. SSTS de 4 de marzo de 1992, 7 de julio de 1999 y de 17 de noviembre de 2000), las licencias municipales constituyen un acto de control preventivo. De este modo, la licencia municipal no es constitutiva, sino meramente declarativa de un derecho preexistente del administrado, ya atribuido por el Ordenamiento jurídico, que no transfiere facultades, sino que remociona límites, por lo que su otorgamiento o denegación se ha de efectuar dentro de la más estricta legalidad, de modo tal que la Administración no es libre para decidir si otorga o no la licencia, puesto que el contenido del acto ha de ser por entero reglado.

De acuerdo con lo anterior, y a pesar de las importantes modificaciones que se han introducido en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los Servicios en el Mercado Interior, debe indicarse que el desarrollo de actividades hosteleras, la prestación de declaraciones responsables por los interesados y el otorgamiento de autorizaciones por parte de los municipios debe ajustarse, de manera esencial, a lo previamente regulado por el legislador, no pudiendo en ningún caso tener como sustento un mero acto volitivo de la Alcaldía carente de sustento normativo.

En este sentido, por más loable que pueda resultar la intención mostrada por el gobierno municipal de Huelva de reactivar la actividad económica del sector hostelero de la ciudad a través del Convenio suscrito con la Asociación de Bares y Cafeterías de Huelva capital, resulta contrario a Derecho que el proceso autorizatorio para el desarrollo de determinadas actividades en establecimientos públicos de la capital onubense responda a un simple compromiso asumido por el Ayuntamiento de Huelva del que, para más inri, no se ha dado cuenta ni siquiera a las asociaciones vecinales presumiblemente afectadas.

Así, cualquier compromiso municipal para la concesión de licencias o autorizaciones que vaya más allá de garantizar un cumplimiento efectivo de lo previamente dispuesto por el Ordenamiento jurídico debe reputarse contrario a Derecho y, por consiguiente, nulo.

Cuarta.- Imposibilidad de autorizar determinadas actividades en establecimientos hosteleros que no cuentan con licencias adecuadas para ello.

Atendiendo a lo dispuesto en el Convenio de Colaboración objeto de análisis y a lo actuado por el Ayuntamiento de Huelva al amparo del mismo, este Comisionado del Parlamento de Andalucía puede concluir que el Consistorio de la capital onubense ha estado concediendo autorizaciones a establecimientos hosteleros de la ciudad para que en éstos se desarrollen las actividades descritas en la estipulación segunda del Convenio, requiriéndoles para ello únicamente el cumplimiento de los requisitos fijados en la estipulación tercera del mismo.

Fruto de ello es que, por ejemplo, a establecimientos con licencia de actividad para bar se les haya autorizado la celebración de actuaciones musicales en directo.

Pues bien, teniendo en cuenta lo reglado por el Decreto autonómico 78/2002, de 26 de febrero, por el que se Aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, autorizaciones como la citada resultan del todo improcedentes dado que la licencia para bar (con o sin música) en ningún caso faculta para el desarrollo de actuaciones musicales en directo.

Y es que, según lo dispuesto en la citada norma autonómica, de obligado cumplimiento para la Administración local de Andalucía, las actuaciones en directo de personas músicos y cantantes únicamente pueden llevarse a cabo en determinados “establecimientos de esparcimiento”, entre los que no se incluyen ni bares (con o sin música) ni pubs.

Además, ni siquiera el carácter ocasional o extraordinario de las referidas actividades permite justificar su celebración en establecimientos públicos que no reúnan las condiciones establecidas en el artículo 10 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía o que no cuenten con la licencia municipal de apertura que las acoja, toda vez que el apartado primero del artículo 6 del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establece las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, proscribe tal posibilidad.

Considerando lo anterior, las autorizaciones concedidas por el Ayuntamiento de Huelva que incurran en la ilegalidad que comentamos deberán igualmente ser consideradas nulas de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Quinta.- Improcedencia de la instalación de terrazas de veladores por parte de pubs, bares con música y discotecas.

Al margen de cuanto ha sido señalado hasta el momento, que constituía el objeto fundamental de la actuación requerida por la parte promotora de la queja, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha constatado que algunos establecimientos hosteleros de la capital onubense tienen dispuestas, y presumiblemente autorizadas por el Consistorio, terrazas de veladores. Y ello, a pesar de que las licencias de actividad con las que cuentan no permiten la disposición de dichas instalaciones.

A este respecto debe recordarse que según las definiciones contenidas en el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, los establecimientos habilitados para la utilización de música pregrabada (pubs y bares con música, salas de fiesta, discotecas o discotecas de juventud) únicamente pueden desarrollar su actividad en el interior de sus instalaciones.

Así, por ejemplo, los pubs y bares con música son definidos en el referido Decreto como «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 60 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Por su parte, las discotecas son definidas como «Establecimientos fijos, cerrados e independientes que, debidamente autorizados por los Municipios, se destinan con carácter permanente o de temporada a ofrecer al público mayor de 16 años situaciones de ocio, diversión o esparcimiento mediante la consumición de bebidas y música pregrabada bailable en los espacios específicamente acotados en su interior. El máximo volumen sonoro en ningún caso podrá superar 111 dBA, medidos en el centro de la pista o pistas de bailes del establecimiento».

Estas definiciones deben ser interpretadas de forma sistemática con otras ofrecidas por el Decreto autonómico para otro tipo de establecimientos, como los “Bares”, que son identificados como «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros como apoyo del desarrollo de una actividad económica o social distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican con carácter permanente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en la barra y en mesas del propio local o al aire libre, previa autorización municipal, en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Como puede comprobarse, los bares con música, pubs o discotecas pueden servir bebidas para que éstas sean consumidas, exclusivamente, en el interior del local. No obstante, los bares sin música sí pueden servir comidas y bebidas para que sean consumidas al aire libre, siempre y cuando cuenten con la preceptiva autorización municipal.

Por consiguiente, resulta absolutamente contrario al Ordenamiento jurídico el que una discoteca, un bar con música o un pub disponga de terraza de veladores.

Esta misma conclusión ha sido alcanzada por la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía que, a través de un informe evacuado en febrero de 2011, ha señalado expresamente que “las actividades de pub/bar con música y discoteca están expresamente previstas para desarrollarse en el interior de los establecimientos autorizados para ello, y no pueden contar, sin vulnerar el Decreto 78/2002 de 26 de febrero, con servicio de terraza”.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula siguiente

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos citados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1: Con carácter inmediato, acordar la revisión de oficio del Convenio de Colaboración suscrito entre el Ayuntamiento de Huelva y la Asociación de Bares y Cafeterías de Huelva capital o, en su defecto, su resolución.

RECOMENDACIÓN 2: Con carácter inmediato, revisar de oficio las autorizaciones concedidas a establecimientos hosteleros de Huelva capital para el desarrollo de actividades que no resulten amparadas ni tengan cabida en las licencias de apertura con las que cuenten.

RECOMENDACIÓN 3: Con carácter inmediato, revisar de oficio las autorizaciones que, en su caso, hayan sido concedidas a pubs, bares con música y discotecas, para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores.

RECOMENDACIÓN 4: Ordenar que por parte de la Policía Local se intensifiquen las labores de vigilancia e inspección sobre los establecimientos hosteleros de Huelva capital a los efectos de evitar incumplimientos como los constatados por esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz.

Consideramos que actuando en la forma que ha sido descrita, la actuación administrativa no resulta acorde con los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Por consiguiente, enjuiciamos necesario una adecuación de su actuación a tales principios para garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación del Recordatorio de deberes legales y de las Recomendaciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

Primera .- Valoración positiva de los esfuerzos llevados a cabo por la Administración autonómica para lograr la mejora de la calidad de las aguas del río Guadaíra.

No han sido pocas las quejas que, a lo largo de los años, se han recibido en este Comisionado del Parlamento de Andalucía denunciando la mala calidad que registraban las aguas del río Guadaíra.

Asimismo, no han sido infrecuentes las menciones que en los Informes Anuales presentados ante el Parlamento de Andalucía se han realizado acerca de los problemas que se estaban registrando en nuestra Comunidad como consecuencia de la producción de vertidos ilícitos en ríos o de la inadecuación e incluso inexistencia de estaciones de depuración y tratamiento de aguas residuales en municipios de Andalucía.

En este sentido, este Comisionado del Parlamento de Andalucía ha sido testigo de excepción de las cuestiones planteadas por la parte promotora de la queja y ha llamado reiteradamente la atención de las Administraciones públicas con competencias en la materia, fundamentalmente a la Administración local, acerca de las obligaciones que les impone el ordenamiento jurídico.

Pero partiendo de esa realidad, es justo reconocer que a lo largo de los últimos años se ha venido llevando a cabo un ímprobo esfuerzo, fundamentalmente desde la Administración autonómica, en relación con esta problemática.

Fruto de ello es que, tal y como señalan las partes interesadas en el expediente de queja, la calidad de las aguas del río Guadaíra se ha visto ostensiblemente mejorada a partir del año 2008.

Es evidente que aún restan muchas cosas por hacer, no solo en este río sino en otros muchos que discurren por nuestra Comunidad, pero somos conscientes de que, por desgracia, los medios y los recursos son limitados, como también lo son las conciencias de algunos ciudadanos y empresarios a los que no parece importarles los daños que ocasionan al medio ambiente y a sus conciudadanos al efectuar vertidos ilícitos.

Es por ello por lo que este Comisionado del Parlamento de Andalucía no puede más que animar a las Administraciones con competencias en la materia y a las asociaciones y plataformas vecinales afectadas a trabajar al unísono en este problema, toda vez que estamos convencidos que, de tal manera, los importantes avances logrados hasta el momento pueden verse considerablemente superados, redundando así en la mejora de nuestro entorno.

Segunda .- Necesidad de favorecer la participación ciudadana.

Sin menoscabo de cuanto ha sido señalado en el considerando anterior, parece existir coincidencia en lo informado por las partes respecto de la ausencia de reuniones de la Comisión de Seguimiento del Programa Coordinado desde finales de octubre de 2007. A este respecto debemos significar que la participación pública en asuntos medioambientales es configurada en nuestro ordenamiento jurídico no solo como un derecho de la ciudadanía sino también como un deber para las Administraciones Públicas.

Baste a este respecto traer a colación lo dispuesto en la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía y en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

En este sentido, debe calificarse como una buena praxis el que el Programa Coordinado elaborado en relación con el río Guadaíra contemplara la constitución de una Comisión de Seguimiento en la que estuviese representada la ciudadanía a través de plataformas vecinales.

Y ello por cuanto que a través de este sistema, no solo se da cumplimiento al antedicho deber legal sino que, además, se logra el resultado último pretendido por el legislador, cual es enriquecer y dotar de mayor legitimidad si cabe a la actuación administrativa, amén de favorecer la preservación de nuestro entorno natural.

De este modo, y atendiendo a la documentación obrante en el expediente, este Comisionado del Parlamento de Andalucía considera que no existen razones que permitan justificar que desde el año 2007 no se haya convocado la citada Comisión de Seguimiento y que los otros mecanismos descritos por la Agencia Andaluza del Agua para favorecer la participación pública en asuntos medioambientales deberían adicionarse al primero y no excluirlo.

De este modo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de llevar a cabo cuantas actuaciones resulten pertinentes para que, a la mayor brevedad posible, se vuelva a convocar la Comisión de Seguimiento del Programa Coordinado para el río Guadaíra, encauzando así, a través de dicha Comisión, la participación de colectivos ciudadanos como los promotores de la presente queja.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría un mejor reconocimiento de los derechos que estimamos afectados.

Esperamos confiadamente que de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de la Recomendación formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarla.

I. Con fecha 30 de diciembre de 2010 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por una vecina de la localidad de Alcalá de Guadaíra, por medio del cual nos trasladaba las molestias que, al parecer, sufría como consecuencia de la proximidad a la que se encontraba, respecto de su vivienda, un sistema "pipican" localizado en el Parque Centro, junto a la calle Juez Pérez Díaz, destinado a que animales domésticos hagan sus necesidades.

Según indicaba, había señalado al Ayuntamiento su disconformidad con la ubicación elegida para dicho aparato, alegando las molestias que sufre por olores y ruidos.

De igual modo indicaba que por parte del Distrito Sanitario Sevilla Sur se había evacuado un informe en el que se hacía constar que, a juicio del veterinario que lo suscribía, el recinto en cuestión se encontraba demasiado cerca de viviendas habitadas, pudiendo generar molestias al vecindario, especialmente en verano.

II. Una vez reunidos cuantos requisitos resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra la evacuación de informe sobre el asunto planteado.

III. En atención a nuestra solicitud, y tras numerosas reiteraciones del requerimiento efectuado al Consistorio, el día 7 de julio de 2011 ha sido registrado de entrada en esta Institución oficio de la Alcaldía del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, adjunto al cual se aporta informe emitido por la Delegación de Industria y Agenda XXI Local del Ayuntamiento. En el mismo, amén de otras cuestiones, se señala:

• Que la instalación del sistema “pipican” se ha llevado a cabo a resultas de las demandas vecinales.

• Respecto de la ubicación, la elección del emplazamiento se ha realizado considerando la menor incidencia respecto al índice demográfico de las zonas aledañas al parque, por lo que no se estima un cambio en la localización.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

I. Con fecha 10 de febrero de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por una vecina de la localidad de Baeza, por medio del cual nos exponía lo siguiente:

·        Que posee una vivienda en la calle xxx, en el municipio de Baeza.

·        Que a escasa distancia de su vivienda se ha emplazado una zona destinada a juegos.

·        Que dada la insuficiencia del vallado existente de la referida zona de juego, son permanentes los balonazos que recibe su vivienda, poniendo incluso en peligro su integridad física.

·        Que en numerosas ocasiones ha trasladado los hechos al Ayuntamiento pero éste no ha solventado el problema.

II. Una vez reunidos cuantos requisitos resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Baeza la evacuación de informe sobre el asunto planteado.

III. En atención a nuestra solicitud, el día 23 de marzo de 2011 fue registrado de entrada en esta Institución informe remitido desde el Consistorio en el que se señalaba, amén de otras cuestiones, lo siguiente y se aportaba reportaje fotográfico de la zona:

·        Que entre la pista de juego y la vivienda de la afectada se encuentra la calzada.

·        Que la zona destinada a juego de pelota está acotada con una maya metálica con altura superior a 4 metros.

IV. La referida información fue remitida a la parte promotora de la queja a fin de que formulara las alegaciones y/o consideraciones que estimase oportunas.

V. Con fecha 22 de junio de 2011 ha sido recibido nuevo escrito remitido por la parte afectada en el que se manifiesta que la anchura de la calzada no es amplia, por lo que la distancia entre su vivienda y la pista de juegos tampoco lo es.

Asimismo, aporta fotografías descriptivas de los hechos objeto de su queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Única.- Conveniencia de acrecentar el vallado de la pista y de incrementar la vigilancia policial de la zona.

A la vista de la documentación obrante en el expediente de queja, parece ser que la pista deportiva en cuestión cuenta con un sistema de vallado metálico de una altura considerable orientado, entre otras cuestiones, a evitar las incidencias descritas por la parte promotora de la queja.

En este sentido, no parece posible concluir que la actuación del Ayuntamiento de Baeza haya resultado hasta el momento despreocupada respecto de las circunstancias denunciadas por la afectada, máxime cuando también constan en el expediente actuaciones policiales llevadas a cabo a instancias de ésta.

No obstante lo anterior, el hecho de que no haya existido irregularidad en el proceder municipal no significa que no se puedan adoptar medidas adicionales para minimizar el riesgo de molestias al vecindario, máxime si éstas resultan poco costosas y razonables.

En este sentido, entendemos que recrecer el vallado metálico ya existente podría favorecer en gran medida la consecución del fin descrito, sin que ello suponga un desembolso desmedido.

Asimismo, incrementar la vigilancia policial de la zona durante las horas de uso de la pista deportiva podría evitar que usuarios de ésta accedan de forma ilícita a la vivienda de la afectada para recuperar los balones extraviados.

De este modo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

Con fecha 2 de febrero de 2010, interesamos de V.S.. la necesidad de resolver expresamente, sin más dilaciones, los escritos de petición formulados por el interesado con fechas 17/09/2009 y 26/10/2009, referentes a la queja presentada en esta Institución.

Dicha petición no fue atendida, por lo que, como conoce, nos vimos obligados a reiterarla en tres ocasiones, con fechas 26 de marzo y 28 de abril y 2 de junio de 2010.

La falta de respuesta nos obligó a dirigirnos nuevamente a Vd. con fecha 23 de junio de 2010 solicitando nuevamente la remisión del informe solicitado para poder adoptar una resolución definitiva en el asunto objeto de la presente queja.

Esta petición tampoco fue atendida, por lo que, nos vimos obligados a reiterarla nuevamente en tres ocasiones, con fechas 3 de agosto, 6 de septiembre y 3 de noviembre de 2010.

Ante la falta de respuesta con fecha 8 de marzo de 2011, desde esta Institución se mantuvo conversación telefónica con la Secretaría de ese Ayuntamiento, solicitando remisión de la información tantas veces interesada, tras la cual continuamos sin respuesta.

En este sentido, no podemos dejar de recordar a V.S. que la presente queja se admitió a trámite, únicamente, a los efectos de conseguir romper el silencio administrativo que viene sufriendo el escrito inicial de petición formulado por el interesado. Un silencio que supera ya los 23 meses.

Sirven de motivación a la presente Resolución los fundamentos incluidos en las siguientes

Única.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a ese organismo, de conformidad con el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente