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2. Información y consentimiento informado

El abordaje de los derechos de la persona en el proceso de muerte en la Ley 2/2010, de 8 de abril, se inicia con las declaraciones relativas al derecho a la información asistencial (art. 6), seguido del derecho a la toma de decisiones y el consentimiento informado (art.7). Previamente, la norma identifica como sus fines, los de «proteger la dignidad de la persona en el proceso de su muerte» y «asegurar la autonomía de los pacientes y el respeto a su voluntad en el proceso de la muerte, incluyendo la manifestada de forma anticipada mediante el testamento vital».

De la misma manera entre sus principios básicos inspiradores la ley recoge (art. 4 b) «la promoción de la libertad, la autonomía, y la voluntad de la persona, de acuerdo con sus deseos, preferencias, creencias o valores, así como la preservación de su intimidad y confidencialidad».

Con ello no hace más que trasladar a este período vital concreto y a la práctica asistencial que le rodea, derechos que ya conforman el elenco habitual de los reconocidos a los pacientes, con constancia preestablecida en otros instrumentos jurídicos del mismo rango legal.

Prescindiendo de la mayor parte de la evolución legislativa que ha marcado la incorporación de estos derechos al ordenamiento jurídico estatal, cabe exclusivamente reseñar a estos efectos el hito que supuso el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina⁵ , aunque ya la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad (art. 10. 5 y 6), preveía el derecho del usuario de los servicios sanitarios a recibir información sobre su proceso, así como a elegir entre las opciones que se le presentaran, siendo necesario su consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención, de las cuales se excepcionaban exclusivamente tres supuestos (urgencias, incapacidad para la toma de decisiones, y razones de salud pública).

No obstante, es la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la que constituye el punto de referencia fundamental en esta materia, y sirve de parámetro para el desarrollo legislativo que con posterioridad se ha llevado a cabo por algunas Comunidades Autónomas.

Por su relevancia nos parece conveniente reflejar en este estudio parte del contenido textual de la regulación sobre el “derecho de información sanitaria” que se contiene en el capítulo II, así como de las previsiones sobre “El respeto a la autonomía del paciente”, que se encuadran en el capítulo IV.

Artículo 4. Derecho a la información asistencial

1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende como mínimo la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Artículo 5. Titular del derecho a la información asistencial

1. El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.
2. El paciente será informado incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.
3. Cuando el paciente según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
4. El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

Artículo 8. Consentimiento Informado

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. …
5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Artículo 9. Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación

1. La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.

Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
   • Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
   • Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
   • Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. Las contraindicaciones
2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.»

Mucho se ha dicho sobre la auténtica revolución que la plasmación normativa de estos derechos ha provocado en el ámbito de la medicina, y más concretamente en el seno de la relación médico-paciente. Se viene así hablando sobre el empoderamiento del paciente para adoptar las decisiones relacionadas con su propia vida, pues “quién mejor puede decidir para una persona es uno mismo... y no con la mira puesta en la apreciación de que la persona sea al fin y al cabo el mejor juez de sus propios intereses, cuanto en el respeto del derecho absoluto, de la personalidad, que cada persona tiene a su integridad física, al señorío del hombre sobre su cuerpo como salvaguardia de la autonomía jurídica de la personalidad humana”⁶ .

Tradicionalmente, la relación médico-paciente venía marcada por la actividad determinante del primero, frente a la pasividad obligada del segundo: “el médico, educado en la tradición hipocrática, ha sido poco proclive a informar al paciente, ha primado en él una actitud paternalista en el sentido de perseguir siempre el beneficio físico del enfermo, pero sin que para ello sea necesario ni aconsejable que el paciente conozca y decida sobre su enfermedad. El enfermo debía adoptar una actitud pasiva de plena confianza en el médico. El secreto o reserva médica, incluso respecto del propio paciente imperaba sobre la información”⁷ .

Después de años de cambios y evolución se potencia el papel del paciente como dueño de su destino, primando su autonomía en un ámbito esencial, que implica la adopción de decisiones relacionadas con la vida y la integridad de la persona. Con esta perspectiva se señala el origen de estos derechos no solo en la proclama de la protección de la salud (art. 43 CE), sino en el reconocimiento de la propia dignidad humana, que aún cuando ya venían recogidos en la Constitución Española (art. 43 y art, 10.1 CE), han precisado para su aplicación no solo de su reconocimiento, sino también de su toma de conciencia social⁸ .

A pesar de lo expuesto, la recogida de estos derechos en el texto de la Ley 2/2010, de 8 de abril, no es superflua, teniendo en cuenta la íntima relación entre autonomía y dignidad que hemos puesto de manifiesto y considerando que ambos valores, tal y como hemos señalado al principio, se postulan como fines de la propia norma. El proceso de muerte, entendido como situación terminal o de agonía reviste una serie de connotaciones, entre las que figuran la extrema vulnerabilidad del paciente, el estrés emocional del mismo y su núcleo familiar, la eventualidad de carecer de la posibilidad de expresarse por síntomas asociados a la enfermedad, la necesidad de intervenciones múltiples de índole diversa, la adaptación de las alternativas asistenciales a los propios valores, etc. En este escenario el proceso informativo y de adopción de decisiones adquiere una indiscutible singularidad, lo cual es razón justificativa suficiente para merecer una regulación independiente.

Ya en el Informe Anual de esta Institución para el ejercicio 2016 apuntábamos que si bien desde la perspectiva de la autonomía de la voluntad del paciente pudieran resultar legitimadas algunas de las medidas paradigma de la ley que consideramos, como la sedación paliativa o el rechazo al tratamiento, las innumerables dudas que surgen cada vez que algún supuesto controvertido salta a los medios de comunicación -por las posturas encontradas que a veces se suscitan en cuanto a las actuaciones pertinentes con intervención casi obligada en la toma de decisiones de la autoridad judicial- nos llevan a subrayar lo conveniente de disponer de una normación particular que aporte claridad a las actuaciones mencionadas y determine los requisitos que deben rodear las mismas.

No es posible obviar tampoco, que el establecimiento de un marco de derechos y garantías que plasmen el reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el proceso de muerte, es un reflejo del consenso alcanzado por la sociedad en el seno del permanente debate ideológico que ha venido impregnando todo este asunto, con el objeto tanto de asegurar la libertad del ciudadano, como de rodear de garantías a los profesionales sanitarios a la hora de aplicar las medidas que exija el alivio del sufrimiento y la humanización de este momento vital. A tenor de lo reseñado, la ley 2/2010, de 8 de abril, contiene una amplia regulación de los derechos que venimos considerando y se detiene a reconocer específicamente las manifestaciones de los mismos que resultan destacadamente significativas en este ámbito, acompañándose con desarrollos concretos de las medidas a adoptar en relación con las situaciones de incapacidad y las personas menores de edad. En todo caso, dicha especificidad no evita las remisiones para complementación por parte de la normativa básica del Estado. En la estructura general de la ley el desglose de los derechos se sigue por el correlativo de los deberes de los profesionales sanitarios en relación con los mismos, y por lo que hace a los que consideramos en este apartado, se refleja de la forma siguiente:

«Artículo 6. Derecho a la información asistencial

1. Las personas que se encuentren en el proceso de muerte o que afronten decisiones relacionadas con dicho proceso tienen derecho a recibir información en los términos que establecen los artículos 4 y 5 de la ley 41/2002, de 14 de noviembre.
2. Cuando, a pesar del explícito ofrecimiento de información asistencial por los profesionales sanitarios implicados en la atención de los pacientes, éstos rechacen voluntaria y libremente el ser informados, se respetará dicha decisión, haciéndoles ver la trascendencia de la misma, y se les solicitará que designen una persona que acepte recibir la información y tomar las decisiones en su representación.

Artículo 7. Derecho a la toma de decisiones y al consentimiento informado

1. Las personas que se encuentren en el proceso de muerte o que afronten decisiones relacionadas con dicho proceso tienen derecho a tomar decisiones respecto a las intervenciones sanitarias que les afecten.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 11, toda intervención en este ámbito requiere el previo consentimiento libre y voluntario de los pacientes, una vez que hayan recibido y valorado la información prevista en el artículo 6.
3. El consentimiento será verbal, por regla general, dejándose en todo caso constancia en la historia clínica, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

Artículo 17. Deberes respecto a la información clínica

1. El médico o médica responsable de cada paciente deberá garantizar el cumplimiento del derecho a la información establecido en el artículo 6.
2. El resto de los profesionales sanitarios que atiendan a los pacientes durante el proceso asistencial, o les apliquen una intervención concreta, también tienen obligación de facilitarles información clínica en función de su grado de responsabilidad y participación en el proceso de atención sanitaria.
3. Los profesionales a los que se refieren los apartados 1 y 2 dejarán constancia en la historia clínica de que dicha información fue proporcionada a los pacientes y suficientemente comprendida por éstos.

Artículo 18. Deberes respecto a la toma de decisiones clínicas

1. El médico o médica responsable, antes de proponer cualquier intervención sanitaria a una persona en proceso de muerte deberá asegurarse de que la misma está clínicamente indicada, elaborando su juicio clínico al respecto basándose en el estado de la ciencia, en la evidencia científica disponible, en su saber profesional, en su experiencia y en el estado clínico, gravedad y pronóstico de la persona afecta. En el caso de que este juicio profesional concluya en la indicación de una intervención sanitaria, someterá entonces la misma al consentimiento libre y voluntario de la persona, que podrá aceptar la intervención propuesta, elegir libremente entre las opciones clínicas disponibles, o rechazarla, en los términos previstos en la presente Ley y en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.
2. Todos los profesionales sanitarios implicados en la atención de los pacientes tienen la obligación de respetar los valores, creencias y preferencias de los mismos en la toma de decisiones clínicas, en los términos previstos en la presente Ley, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en la Ley 5/2003, de 9 de octubre y en sus respectivas normas de desarrollo, debiendo abstenerse de imponer criterios de actuación basados en sus propias creencias y convicciones personales, morales, religiosas o filosóficas.»

Una vez reflejado el contenido de los derechos y su relevancia en la relación asistencial, más acusada si cabe en el entorno asistencial del enfermo que padece una enfermedad en fase avanzada que reúne criterios de terminalidad, nos hemos propuesto indagar respecto al ejercicio de los mismos en el entorno asistencial del sistema sanitario público de Andalucía. Siguiendo la metodología que hemos adoptado para la elaboración de este informe, nos hemos preguntado cómo se viene desarrollando en la práctica el suministro de la información de los profesionales sanitarios a los pacientes, qué circunstancias rodean la emisión del consentimiento para las distintas actuaciones sanitarias y en qué medida subsisten algunos de los clichés más enraizados en el comportamiento de ambos agentes intervinientes.